最高法院民事判決112年度台上字第345號上 訴 人 張麗雲訴訟代理人 黃冠瑋律師被 上訴 人 朱國鈞
劉滿足蔡育真蔡佳璇蔡明宏上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國111年8月17日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌同區○○街000巷00弄00號建物（下稱系爭建物）地下室（下稱系爭地下室）為兩造及其他共有人所共有，上訴人所有之○○街000巷00弄00號1樓建物（下稱1樓建物）之庭院、廚房及通道（下合稱甲部分地上物）無權占用系爭土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示暫編地號000⑴、000⑵（下分稱000⑴、000⑵）所示部分之法定空地。另上訴人無權占用系爭地下室如附圖所示暫編地號000⑶、000⑷、000⑸（下分稱000⑶、000⑷、000⑸）之防空避難空間，並於其內私設磚牆、內梯及升降梯（下合稱乙部分增建物）。爰依民法第767條第1項及第821條規定，求為命上訴人將甲、乙部分之地上物、增建物拆除回復原狀如原判決附件（下稱附件）一、二竣工圖所示，將占用之土地返還全體共有人之判決。並於原審追加主張上訴人無權占有000⑴、000⑵部分土地，受有自民國106年1月1日起至110年12月31日止，依其應有部分按系爭土地申報地價年息百分之3計算相當於租金之不當得利新臺幣（下同）5萬9,498元，及自111年1月12日起至回復原狀之日止，每月不當得利1,052元。依民法第179條規定，求為命上訴人如數給付之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：伊於84年買受1樓建物時，甲、乙部分地上物、增建物即已存在，伊悉依前手之使用方法使用，未違反共有物通常使用方法，且數十年來，全體共有人均無異議，應認有默示分管契約存在。況伊已將系爭地下室之隔間全部拆除，拋棄占有000⑶、000⑷、000⑸部分，被上訴人就此部分仍訴請伊返還，並無保護之必要等語，資為抗辯。
三、原審以：上訴人於84年間向訴外人鍾秀達買受1樓建物房地。系爭土地為兩造及其他共有人所共有，000⑴、000⑵所示土地為系爭建物之法定空地，系爭地下室為兩造及其他共有人共有之法定避難空間。000⑴、000⑵上之甲部分地上物為上訴人所有1樓建物之庭院、廚房及通道；000⑶、000⑷、000⑸之乙部分增建物現況為地下室及圍牆、樓梯等增建物，因附合而成為建物之重要成分，由上訴人自前手鍾秀達繼受取得。系爭建物建造時之合建房屋分配協議書記載各棟1樓權利範圍所含附屬建物「平台」之面積，與2樓至5樓附屬建物「陽台」之面積一致，並不包括在陽台滴水線以外之000⑴、000⑵部分；系爭建物於72年竣工取得使用執照時，亦無甲部分地上物。上訴人未能證明兩造及全體共有人就系爭土地000⑴、000⑵部分、系爭地下室000⑶、000⑷、000⑸有明示或默示由1樓建物所有人使用之分管契約存在。其所有之甲部分地上物占用000⑴、000⑵土地，自屬無權占有，並受有相當於租金之不當得利。審酌系爭土地雖位於新北市中和區南勢角捷運站附近，鄰近興南國小、中和國中，交通便捷，生活機能良好，然系爭土地000⑴、000⑵為法定空地，地形畸零，土地利用價值較低等情狀，認以系爭土地申報地價年息3%，計算相當於租金之不當得利，核屬適當。依此標準並按被上訴人應有部分3/5計算，上訴人計應給付自106年1月1日起至110年12月31日止之不當得利5萬9,498元，及自111年1月12日起至回復原狀之日止，按月給付1,052元。次查，上訴人於第一審法院109年1月10日履勘現場時，即未占有使用系爭地下室000⑶、000⑷、000⑸，復於事實審表示拋棄該部分之占有，惟其就繼受取得因附合而成為建物重要成分之圍牆、樓梯等乙部分增建物仍負有回復原狀之義務。從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求上訴人將甲、乙部分之地上物、增建物拆除回復原狀，並將占用之土地返還全體共有人，及追加請求上訴人給付5萬9,498元，及自111年1月12日起至回復原狀之日止，按月給付1,052元，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而就000⑶、000⑷、000⑸部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決（因被上訴人於原審更正其聲明，而將第一審判決主文第1項關於命拆除回復原狀之範圍更正如原判決主文第8項所示），駁回其上訴；就000⑴、000⑵部分廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判命上訴人拆除該部分之地上物，回復原狀如附件一竣工圖即壹層平面圖所示，並將占用之土地返還全體共有人及命上訴人給付前述不當得利。
四、關於廢棄發回部分（即駁回上訴人對第一審命其將000⑶、000⑷、000⑸之乙部分增建物拆除、回復原狀，及將占用之土地返還全體共有人之上訴部分）：
按判決不備理由或理由矛盾，足以影響判決結果者，其判決當然為違背法令。而所謂判決理由矛盾，係指其理由前後牴觸，或判決主文與理由不符之情形而言。查就系爭地下室部分，原判決先謂上訴人並未占有使用系爭地下室000⑶、000⑷、000⑸等語（原判決第7頁第10至11行）；繼謂被上訴人得請求上訴人將系爭地下室乙部分增建物拆除，回復如附件二之地下室平面圖所示後，並將上開占用部分騰空返還予全體共有人等語 (原判決第10頁第21至26行）；復謂被上訴人得請求上訴人拆除000⑶、000⑷、000⑸之乙部分增建物，返還占用之土地 (原判決第12頁第31行至第13頁第1行），並維持第一審關此部分命上訴人拆除增建物、返還土地之判決；就上訴人有無占用系爭地下室000⑶、000⑷、000⑸部分及究應返還占用之地下室或土地，先後論述不一，已有判決理由矛盾之違法。又系爭地下室000⑶、000⑷、000⑸部分為兩造及其他共有人所共有之地下防空避難空間，其上有乙部分增建物，現況為地下室及圍牆、樓梯等增建物等情，為原審認定之事實。則上訴人如何於拆除乙部分增建物後返還000⑶、000⑷、000⑸部分土地予全體共有人？再者，依附圖記載000⑷為地下室圍牆，000⑸為地下室樓梯，000⑶為「地下室（未包括樓梯及圍牆）、面積63.67平方公尺」，則面積63.67平方公尺之000⑶部分究有何增建物？被上訴人所稱之磚牆、內梯、升降梯位於何處？是否屬於000⑶部分之增建物？且上訴人抗辯其於原審履勘後，已拆除系爭地下室部分增建物，並提出照片為佐（原審卷二第93至95頁），則000⑶、000⑷、000⑸之增建物是否仍為乙部分增建物？均有未明，攸關被上訴人得否請求上訴人拆除該部分增建物、返還土地予全體共有人之判斷。原審未遑詳加調查審究，遽為上訴人不利之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
五、關於駁回上訴部分（即被上訴人就000⑴、000⑵部分之上訴、追加之訴部分）：
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審之理由。原審本於採證、認事之職權行使，合法認定上訴人所有之甲部分地上物占用000⑴、000⑵部分土地，上訴人所舉證據，均不足以證明兩造及全體共有人就系爭土地000⑴、000⑵部分有明示或默示由1樓建物所有人使用之分管契約存在，其占有上開土地無合法權源，並受有相當於租金之不當得利。上訴人應拆除甲部分地上物回復原狀，並返還占用土地予全體共有人，及給付按被上訴人應有部分計算之不當得利，因以上述理由為上訴人不利之論斷。依上說明，經核於法洵無違誤。上訴論旨，以原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠法官 周 舒 雁法官 黃 明 發法官 翁 金 緞本件正本證明與原本無異
書 記 官 賴 立 旻中 華 民 國 112 年 12 月 6 日