最高法院民事判決112年度台上字第560號上 訴 人 周宗賢（即周進益之承受訴訟人）訴訟代理人 朱政勳律師被 上訴 人 蕭宝鍀訴訟代理人 陳守文律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權等事件，上訴人對於中華民國111年11月9日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、上訴人主張：伊為被繼承人周進益（民國000年00月00日死亡）之遺囑執行人。周進益未曾同意以其所有坐落桃園市○○區○○段00、00地號土地（下合稱系爭土地）為被上訴人設定第一審判決附表編號一所示抵押權（下稱系爭抵押權），用供擔保長子周弘澤（原名周郁富）與被上訴人間新臺幣（下同）900萬元之消費借貸債務。嗣因被上訴人於108年11月間持拍賣抵押物裁定聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事執行處強制執行系爭土地（即108年度司執字第93586號拍賣抵押物事件，下稱系爭執行事件），始查悉周弘澤偽造周進益之簽名無權代理設定系爭抵押權等情。爰依民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項規定，求為㈠確認系爭抵押權不存在；㈡被上訴人塗銷系爭抵押權登記；㈢撤銷系爭執行事件關於被上訴人聲請對伊所為執行程序之判決（其他未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：周弘澤於104年間負欠訴外人簡宜民債務，因無法如期清償，伊與周弘澤、簡宜民於104年9月3日協議由伊代周弘澤清償1300萬元，嗣周弘澤復陸續向伊借款，合計積欠1800萬元，幾經催討，周弘澤償還部分欠款，周進益並出具授權書（下稱系爭授權書），同意授權周弘澤請領印鑑證明及為伊設定系爭抵押權。伊與周弘澤結算欠款尚餘900萬元而簽立借款契約，為求明確再於108年7月17日辦理公證。周進益簽署系爭授權書，自應負本人責任。縱周弘澤未經周進益授與代理權，然其持周進益之印鑑章、系爭授權書及身分證件為系爭抵押權之設定，亦應有表見代理之適用等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為上訴人上開請求勝訴之判決，改駁回其訴，無非以：周弘澤以周進益之代理人名義於106年3月2日為被上訴人設定系爭抵押權，以擔保自己對被上訴人於現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額1000萬元範圍內所負之借款、票據、本票保證等債務。嗣被上訴人持桃園地院108年度司拍字第515號拍賣抵押物裁定聲請以系爭執行事件拍賣系爭土地，為兩造所不爭。依系爭抵押權設定資料，周弘澤係先於106年2月3日持周進益名義之委任書（下稱系爭委任書），代理周進益申請取得圖樣為圓形印文（下稱甲印鑑）之印鑑證明後，再以周進益代理人名義持該印鑑證明及甲印鑑、周進益身分證件，為被上訴人設定系爭抵押權。系爭委任書經法務部調查局鑑定後，固認其上「周進益」之簽名與周進益真實簽名筆劃特徵不同，難認係周進益本人親簽，惟被上訴人另提出內容記載周進益授權周弘澤辦理印鑑證明及就系爭土地設定抵押，並有「周進益」名義簽名、印文之系爭授權書，經法務部調查局鑑定，確認其上「周進益」之簽名與周進益真實簽名特徵相同，可認為同一人所為，證人周弘澤亦證述：周進益剛開始有同意伊以系爭土地設定抵押權予被上訴人等語，復衡諸被上訴人曾以其為系爭土地抵押權人，周弘澤所負欠之債務清償期已屆至為由，於107年12月10日以存證信函通知周弘澤及周進益，周進益於同年月11日收受該函文後，迄至109年3月31日提起本件訴訟前均未提出異議或訴訟否認，顯與常理有違，堪認周進益確有為擔保周弘澤負欠被上訴人之債務，而授權周弘澤代理設定系爭抵押權。又系爭授權書上周進益名義之方形印文，固係周進益於系爭抵押權設定後之106年4月25日始申辦之印鑑登記（下稱乙印鑑），然上訴人並不否認乙印鑑為周進益所有，且系爭授權書為被上訴人保管並提出，通常為書立授權書而使用之印文，亦非必與印鑑登記相同，自難以該授權書所蓋用之印文非當時印鑑登記之甲印鑑，即認屬不實。從而，上訴人請求確認系爭抵押權不存在，及請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記及撤銷被上訴人關於系爭執行事件之執行程序，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、惟查周弘澤係於106年2月3日持非周進益簽署之系爭委任書申請甲印鑑之印鑑證明，再於同年3月2日以周進益代理人名義持該印鑑證明及甲印鑑、周進益身分證件，為擔保自己負欠被上訴人之900萬元債務，以系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權；又系爭授權書已表明周進益授權周弘澤以系爭土地設定抵押之意旨，而該授權書為被上訴人保管並提出，其上之乙印鑑印文，則係周進益於系爭抵押權設定後之106年4月25日始申辦之印鑑登記，為原審認定之事實。惟觀諸系爭授權書（見一審卷第213頁），其形式外觀係制式表格，授權事項為立授權書人授權被授權人代理就不動產標示欄所示不動產之買賣、產權移轉或租賃等（授權期間空白），為一切法律行為，並就經勾選之特約事項有特別代理權，其中僅特約事項第⑼款之辦理印鑑證明申請及其他項被勾選，並於其他項部分以手寫「設定抵押」，似見主要授權項目（即不動產買賣、產權移轉或租賃等）與附隨授權項目（設定抵押）有目的不相一致之情。再者，上開文義既限定被授權人為辦理不動產買賣、產權移轉或租賃等項，始有申辦印鑑證明及設定抵押之特別代理權，則周弘澤為擔保自己負欠被上訴人之債務，逕為被上訴人設定系爭抵押權，能否謂符合系爭授權書範圍？倘周進益果為系爭抵押權之設定而簽立系爭授權書，何以該授權書係由被上訴人保管、持有？反令周弘澤持偽造之系爭委任書申辦甲印鑑之印鑑證明，徒增糾葛？已非無疑。又依上訴人提出臺灣新北地方法院（下稱新北地院）109年度重訴字第366號判決（見原審卷一第219頁至223頁），周進益前以其所有坐落新北市○○區○○段000、000之0至0、000地號（下稱962等地號）土地遭周弘澤於107年11月間無權代理出售、移轉予簡宜民後，再處分予第三人，而依共同侵權行為法律關係，訴請周弘澤、簡宜民連帶賠償2151萬8244元本息，經新北地院判決周進益全部勝訴。而觀諸簡宜民就該案上訴時（即110年度重上字第335號）以陳報狀檢附之不動產買賣契約書、授權書（下稱丙授權書，見原審卷一第247頁至257頁、第259頁），周弘澤代理周進益出售962等地號土地時，係出具格式與系爭授權書相同之丙授權書。又證人即為雙方辦理上開不動產移轉事宜之代書林孟毅於該案證述：丙授權書交周進益親自簽名、用印前，手寫部分都是空白。當時一共簽三份，三份都交給簡宜民及周弘澤等語（見原審卷一第289頁）。果爾，簡宜民及周弘澤就所持周進益親自簽名、用印之3份空白丙授權書，是否均已用於962等地號土地買賣、移轉？是否不能命2人說明或提出，以與系爭授權書相互比對?上訴人於事實審一再主張系爭授權書係為出售962等地號土地而書立，與系爭抵押權之設定無涉等語（見原審卷一第173頁、卷三第217頁至219頁），是否全無可採？非無再三研酌之餘地。乃原審就上訴人前揭攻擊方法恝置不論，徒以上開理由，逕為不利於上訴人之論斷，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決不利於上訴人部分不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾法官 陳 靜 芬法官 許 秀 芬法官 石 有 為本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 蔚 菁中 華 民 國 112 年 4 月 20 日