最高法院民事判決112年度台上字第645號上 訴 人 陳進興訴訟代理人 洪戩穀律師被 上訴 人 江淑香訴訟代理人 羅筱茜律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年11月22日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第741號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊為第一審共同被告蕭麗卿之債權人，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請108年度司執字第144654號強制執行事件（下稱系爭執行事件）強制執行蕭麗卿所有如第一審判決附表一所示房地（下稱系爭房地），上訴人自稱其為系爭房地第4順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）人，以其對蕭麗卿之債權新臺幣（下同）500萬元，聲明參與分配，經該院執行拍定系爭房地後，於民國110年1月29日作成如原判決附件所示強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），上訴人受分配次序6之併案執行費2萬6960元、次序10之債權本金、利息及違約金計336萬9957元，除其中次序6之1萬4399元、次序10之179萬9999元分配金額經判決確定不得剔除外，上訴人對蕭麗卿其他債權不存在，系爭抵押權欠缺擔保之債權而消滅，不得優先分配拍賣所得金額，爰依強制執行法第41條第1項規定，求為將上訴人於系爭分配表次序6、10分配金額依序逾1萬4399元、逾179萬9999元部分予以剔除，不得列入分配之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人抗辯：蕭麗卿於105年間向伊借款300萬元，伊向訴外人陳素惠調借，陳素惠開立發票日為同年2月1日、面額300萬元之支票交付伊，伊再交付蕭麗卿支票兌付（下稱A借款）。蕭麗卿嗣又向伊借款100萬元，以委請訴外人林泰德等人處理與被上訴人間之票款糾紛，伊依蕭麗卿指示於同年10月11日將100萬元匯入林泰德帳戶（下稱B借款）。蕭麗卿復於108年11月11日向伊借款55萬元（下稱C借款）、同年月30日為返還其向訴外人蕭精山借款100萬元之部分款項向伊借款50萬元（下稱D借款），另因蕭麗卿配偶即訴外人黃進礐支付家庭日常生活開銷，於106年向伊借款10萬元（下稱E借款），再於107年向伊借款65萬元，由伊簽發如第一審判決附表五所示支票交付（下稱F借款）。蕭麗卿共計向伊借款500萬元，乃以系爭房地設定系爭抵押權擔保伊之債權，惟蕭麗卿屆期未清償債務，且系爭抵押權擔保債權期間已於109年1月14日到期，伊自得以該債權聲明參與分配。
三、原審就被上訴人上揭聲明，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，理由如下：
㈠被上訴人持其訴請蕭麗卿返還票款勝訴確定判決為執行名義
向新北地院聲請系爭執行事件，上訴人以其對蕭麗卿有借款債權500萬元，蕭麗卿為其設定系爭抵押權，聲明參與分配，新北地院囑託訴外人臺灣金融資產服務股份有限公司對系爭房地進行拍賣程序，拍定後作成系爭分配表，上訴人受分配次序6之併案執行費2萬6960元、次序10之債權本息及違約金336萬9957元。新北地院定於110年3月5日實行分配，被上訴人於同年2月8日就上開分配金額具狀聲明異議。
㈡上訴人於105年間出借蕭麗卿A借款，交付蕭麗卿同額支票在
其設於華南商業銀行股份有限公司西門分行帳戶兌現，固提出上訴人向陳素惠借款300萬元，由陳素惠開立同額之支票交付上訴人之借據、上開帳戶存摺明細為證。惟依證人陳素惠證述：上訴人將借據給蕭麗卿看，始能將錢拿回來，因為金額很大，要蕭麗卿一定要把錢還給上訴人，上訴人已於106年底將錢還給伊等語，則上訴人曾向蕭麗卿出示借據，表示A借款資金來源係向陳素惠調借，要求蕭麗卿一定要還款，嗣上訴人已清償陳素惠，可推知蕭麗卿必已還款，上訴人以蕭麗卿尚積欠A借款聲明參與分配，自有未合。
㈢上訴人抗辯蕭麗卿於105年10月11日向其借貸B借款，其依蕭
麗卿指示將款項匯至林泰德帳戶，雖提出匯款申請書為證，惟僅足證明上訴人匯款與林泰德，上訴人未證明蕭麗卿有指示之事實。又上訴人所陳訴外人林玉蘭持蕭麗卿開立支票向被上訴人調現，因支票大量退票，被上訴人找民間討債人士向蕭麗卿追索，蕭麗卿乃找林泰德等人出面處理，而向上訴人借款100萬元匯入林泰德帳戶，上訴人在匯款申請書註明「台北卿」，以表明借貸蕭麗卿之意等語，未舉證證明「台北卿」即指蕭麗卿，仍未能證明交付B借款。
㈣上訴人對蕭麗卿有C、D、E、F借款債權，合計180萬元，上訴
人陳報債權本金500萬元，實際由系爭抵押權擔保之債權為180萬元，依蕭麗卿書立借據（下稱系爭借據）所示，該借款債權均未約定利息、違約金及返還期限，上訴人於110年1月15日陳報債權時，始列明其債權，未對蕭麗卿為定期催告，亦無從起算遲延利息。上訴人聲明參與分配時，所附「抵押權設定借款證明書」雖記載利息、違約金、遲延利息，與系爭借據記載不同，難為借貸契約當事人間約定之依據。故系爭分配表次序10債權本金、利息、違約金、遲延利息分配金額，逾180萬元部分均應予剔除。次序6併案執行費，依強制執行法第28條之2第1項及臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額標準第4條規定，執行費依聲請執行債權徵收8/1000應為1萬4400元，逾該金額之分配額，亦應剔除。
㈤從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭
分配表所列上訴人受分配次序6金額逾1萬4399元、次序10金額逾179萬9999元，予以剔除，不得列入分配，應予准許。
四、本院之判斷：㈠按認定事實，應憑證據，法院採為認定事實之證據，不僅應
與卷內資料相符，且必於訟爭事實有相當之證明力，不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推認判斷。又法院依自由心證判斷事實真偽，所斟酌調查證據之結果，其內容、與應證事實之關聯及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬民事訴訟法第469條第6款所謂判決不備理由。
㈡查上訴人於105年間貸與蕭麗卿A借款，蕭麗卿對上訴人負有A
借款之債務，為原審所是認。證人陳素惠證述：上訴人於伊交付300萬元支票兌付後，出具借據予伊，於106年底返還借款予伊等語，並未證述蕭麗卿與上訴人間A借款已否清償等情。原判決逕以A借款之資金來源係上訴人向陳素惠所借，上訴人已向陳素惠清償，可推知蕭麗卿必已償還A借款，顯以推論臆測為事實認定，未載明所依憑之證據，尚嫌速斷。次查上訴人抗辯B借款係其依蕭麗卿之指示匯入林泰德帳戶，業據上訴人提出匯款申請書及由蕭麗卿書立之系爭借據（一審卷二第113至115頁）為證。系爭借據記載B、C、D、E、F借款，其中B借款100萬元蕭麗卿請上訴人匯入林泰德之第一商業銀行股份有限公司林口工二分行第00000000000號帳戶，上訴人於105年10月11日將此100萬元匯入上開帳戶無誤等語，依匯款申請書所示，上訴人於同日將100萬元匯入林泰德帳戶，其上並註明「台北卿」，且蕭麗卿居住新北市，似見上訴人主張「台北卿」為蕭麗卿，其依蕭麗卿之指示將借款匯入其指定帳戶，非全然無據，果爾，能否謂上訴人未交付B借款？非無再進一步研求餘地。系爭抵押權於108年10月18日設定登記，擔保蕭麗卿對於上訴人現在及將來所負最高限額600萬元內之債務，A借款、B借款是否為系爭抵押權擔保之債權？A借款債權是否因清償而消滅？攸關上訴人可受分配金額之認定，自有再調查審認之必要。原審未遑詳查，逕為不利上訴人之認定，除違反證據法則外，亦有判決不備理由之違誤。
㈢上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無
理由。又本件部分事實有待原審調查審認，而所涉及之法律上爭議亦不具原則上重要性，無行言詞辯論之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 林 玉 珮法官 高 榮 宏法官 胡 宏 文法官 林 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官 謝 榕 芝中 華 民 國 113 年 3 月 14 日