最高法院民事判決112年度台上字第668號上 訴 人 吳景明
張國政共 同訴訟代理人 黃炫中律師
劉坤典律師吳祝春律師被 上訴 人 鍾德美訴訟代理人 陳錦旋律師
林立夫律師被 上訴 人 財團法人張榮發慈善基金會特別代理人 鍾德美上列當事人間請求確認董事長委任關係不存在等事件，上訴人對於中華民國111年11月1日臺灣高等法院第二審更審判決（111年度上更一字第119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人鍾德美原為被上訴人財團法人張榮發慈善基金會（下稱張榮發基金會）第8屆董事長，任期於民國109年1月10日屆滿。因鍾德美未召開董事會改選董事，伊及部分董事依財團法人法第43條第6項規定，請求鍾德美召開董事會，鍾德美於同年4月17日召開第8屆第6次董事會（下稱系爭會議），原將董事改選案列為第10案，開會當日上訴人張國政提出變更議程之動議，欲將董事改選案改列為第1案，並獲多數董事附議，詎鍾德美未就變更議程動議案表決，恣意宣布散會，並離開現場，不生散會之效力。伊當場與在場董事共9名，依財團法人法第43條第1項規定，經過半數8名董事同意推舉張國政擔任主席繼續開會，並通過解任鍾德美之董事長職務，及選任上訴人吳景明擔任張榮發基金會董事長等決議（下合稱系爭決議）。因鍾德美仍以該基金會董事長自居，拒絕交還該基金會之印鑑章，伊為該基金會之董事，對於董事長委任關係究係存在於何人間自有確認利益存在等情。爰求為確認張榮發基金會與鍾德美間自109年4月18日起董事長委任關係不存在；確認張榮發基金會與吳景明間自109年4月18日起董事長委任關係存在之判決。
二、被上訴人則以：鍾德美為張榮發基金會之董事長，依財團法人法與張榮發基金會之捐助章程（下稱系爭章程）規定，為董事會主席，有議事指揮權限，因該基金會未訂有董事會議事規則，系爭章程復無相關議事規範，自應依據系爭會議開會通知所載原訂議程進行會議。系爭會議經鍾德美宣布散會後，會議即已結束，董事不得任意續行集會，已無可能作成決議。縱認鍾德美宣布散會效力有瑕疵，未經利害關係人依財團法人法第28條第1項訴請法院宣告董事行為無效前，仍屬有效。財團法人董事長之選任與解任應屬重大事項，參照系爭章程第14條第1項、財團法人法第45條第2項第5款規定，或類推適用公司法第208條第1項規定，應經董事會特別決議為之，且不得以臨時動議提出，系爭決議應屬無效，鍾德美仍為張榮發基金會之董事長等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，係以：鍾德美、上訴人、第一審共同原告張國明、訴外人張國華、李寬量、柯麗卿、張明煜、謝玲安、張聖皓、劉孟芬、楊誠對、張聖恩、陳聖道及戴錦銓為張榮發基金會第8屆董事，鍾德美為第8屆董事長，任期自106年1月11日起至109年1月10日止。鍾德美於108年3月18日召集董事會後即未再召開董事會，上訴人與張國明、張聖皓、李寬量、張明煜共6名董事於109年1月21日共同具名，本於財團法人法第43條第6項規定，載明會議目的及召集理由，請求鍾德美召集董事會，鍾德美於109年2月7日發出第8屆第6次董事會開會通知單，原訂於109年3月10日下午3時開會，嗣因疫情改期至109年4月17日召開。張國政於鍾德美宣布開始系爭會議後，提議變更議程，擬將議程中改選董事之議案由第10案移至第1案，並經其他董事張明煜等人表示附議，鍾德美隨即宣布散會，並與其他董事張國華等人離開會議現場，經重新清點人數，確認加計委託出席董事人數，仍有全體董事過半數即上訴人、張國明、張聖皓、李寬量、張明煜、陳聖道、楊誠對（委託吳景明出席）、劉孟芬（委託張國明出席）等董事留在會議現場，並由在場出席董事過半數推舉張國政為臨時主席後，以全體董事過半數出席，出席董事過半數同意作成系爭決議。惟張榮發基金會未訂定議事規則，主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部）復未就全國性財團法人開會程序定有議事規則，財團法人法亦未就主席逕行宣布散會時如何處置設有規定，且該法第40條第1項前段、第3項規定，財團法人遲未能改選董事，並非漏未設有規範。財團法人與社團法人於性質截然不同，股東會議事規則第10條第3項、董事會議事辦法第13條第1項等規定亦係為規範公司之議事規則而訂定，張榮發基金會自無從適用或類推適用。再徵之財團法人董事會為業務執行機關，而非意思機關，而公司股東參與股東會表達意思、參與公司決策之形成乃其股東重要權利之一，公司法第182條之1第2項之規範目的在保障此項股東權利，並促進形成股東集體意志，於財團法人董事會並不存在，益徵法理上無類推適用公司法第182條之1第2項規定，而援引於財團法人董事自行續行集會之理。上訴人主張系爭會議類推適用公司法第182條之1第2項規定，或依公司法第182條之1第2項、股東會議事規則第10條第3項、董事會議事辦法第13條第1項、內政部訂頒之會議規範（下稱系爭會議規範）第17條第1項第1款等所揭示之習慣或法理等語，洵屬無據。按財團法人法第43條第1項規定所謂董事長因故或依法不能行使職權，係指事實之不能（如董事長因案被羈押）或法律上之不能（如董事長遭法院定暫時狀態之處分不能行使職權）而言，並不包括董事長能行使而消極不行使職權在內。鍾德美於召開系爭會議時，張國政所為提議變更議程等發言，並未有恐嚇致人心生畏怖之言詞，或造成會議秩序失控而無法進行之情形，鍾德美宣布散會、離場，不主持系爭會議，僅係消極不行使職權，並非事實上不能行使職權，是上訴人等留在會議現場之董事，過半數推舉張國政為臨時主席後續行會議，並經出席董事過半數同意作成系爭決議，難認合法。張榮發基金會合法選任第9屆董事前，鍾德美與張榮發基金會之董事長、董事委任關係自仍應繼續存在，上訴人請求確認鍾德美與張榮發基金會間自109年4月18日起董事長委任關係不存在，吳景明與張榮發基金會自同日起董事長委任關係存在，俱為無理由等詞，為其判斷之基礎。
四、按內政部於54年7月20日所公布之系爭會議規範第2條「適用範圍」明訂：「本規範於左列會議均適用之：㈠議事在尋求多數意見並以整個會議名義而為決議者，如各級議事機關之會議，各級行政機關之會議，各種人民團體之會議，各種企業組織之股東大會及理監事會議等。㈡議事在集思廣益提供意見而為建議者，如各種審查會，處理付委案件之委員會等。各機關對其首長交議或提供意見之幕僚會議，得準用前項之規定。」可知系爭會議規範雖不具法律效力，然其所規定之議事程序，係為輔導社會民眾或團體組織於舉行會議時，有可資遵循之運作規範，且已行之有年，其內容早已廣為一般社會大眾習知。是除特定團體或法律就其相關會議之議事程序訂有特別規定者外，應認有系爭會議規範之適用。又會議主席之任務為宣布開會及散會或休息，按照議事程序主持會議進行、維持會場秩序、承認發言人之地位、接述動議、將議案宣付討論及表決、答復一切有關會議之詢問，及決定權宜問題與秩序問題等；散會動議則為具優先順序之附屬動議，雖不得討論，然仍需經表決，始得為之，此觀系爭會議規範第17條第1項、第30條第2款第1目、第36條、第37條、第48條規定即明。而財團法人董事長於董事會開會時擔任主席，應遵守議事規則，執行議程，在無散會動議、散會動議未經附議或可決時，不得任意宣布散會。查張榮發基金會未訂定議事規則，主管機關衛福部復未就全國性財團法人開會程序定有議事規則，且鍾德美於主持系爭會議時，張國政所為提議變更議程等發言，並未造成會議無法進行之情形，均為原審認定之事實，則鍾德美召開系爭會議，何以不適用系爭會議規範進行議事程序？鍾德美有何依據及權利得於未有散會決議之情形下任意宣布散會？原判決俱未加以說明，遽謂財團法人董事會主席主持會議無系爭會議規範第17條第1項第1款規定之適用，已有判決不備理由之違法。次按財團法人法第43條第1項明訂董事長請假、因故或依法不能行使職權時，其代理人之產生方式，可知立法者為避免董事長缺席董事會，影響財團法人之運作，明確表示董事長因故或依法不能出席董事會時，得產生代理人行使其主持董事會之職權。由該法條規定「不能」行使職權之用語，異於同法第47條第1項關於董事會「不為或不能」行使職權之規定，固可認財團法人法第43條第1項於文義解釋上不包括董事長能行使而消極不行使職權之情形；惟衡諸該條項之立法意旨，係在解決董事長仍在職而一時的不能行使職權，為避免會議延宕所設之規定，可推知關於董事長消極的不行使職權，同將造成會議延宕之情形，顯非立法者立法當時所預測而能為該法條文義涵蓋，乃存在法律漏洞，自應依漏洞補充之方法作目的性擴張，認董事長違反系爭會議規範或自訂之議事規則，任意宣布散會而離場者，仍該當財團法人法第43條第1項規定「董事長因故或依法不能行使職權」之情形，得以代理人代理之，以增補該法律漏洞，而達事理之平。鍾德美在無散會決議之情形下，倘無依據而任意宣布散會，且離席而不行使主持系爭會議之職權，依上開說明，系爭會議非不得依財團法人法第43條第1項規定由代理人代理之。原判決未遑推闡明晰，遽認無上開規定適用，所持法律見解，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 吳 麗 惠
法官 鄭 純 惠法官 邱 景 芬法官 管 靜 怡法官 徐 福 晋本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 雅 婷中 華 民 國 113 年 6 月 4 日