最高法院民事判決112年度台上字第678號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 呂秋𧽚律師複 代理 人 王尊賢律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 羅筱茜律師複 代理 人 羅翠慧律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國111年10月26日臺灣高等法院第二審判決（109年度家上字第350號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：兩造於民國71年1月2日結婚，婚後共同居住於○○市○○路住所（下稱系爭住所），伊因工作關係經常至大陸地區出差。詎被上訴人於107年10月8日懷疑伊有外遇而發生爭執，竟拒絕伊返家，伊乃自上開住所遷出，被上訴人並以微信通訊軟體（下稱微信軟體）傳送不堪字眼辱罵伊，係可歸責被上訴人，致兩造婚姻發生難以維持之重大事由等情。爰依民法第1052條第2項規定，求為准伊與被上訴人離婚之判決。
二、被上訴人則以：上訴人自105年間起以工作為由，滯留大陸不願返臺，伊於108年9月間經兩造之子丙○○告知上訴人在大陸地區與他人外遇生子，兩造婚姻係因可歸責上訴人事由致生破綻等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於71年1月2日結婚，婚後育有一子丙○○，上訴人於107年10月8日因被上訴人質疑其在大陸外遇，因而發生爭執，當日以微信軟體傳送「自己多保重身體，我不會再打擾妳」之訊息予被上訴人後，不再返家，而分居迄今，上訴人嗣於108年1月19日將其戶籍自系爭住所遷出，有戶籍謄本等可稽，並為兩造所不爭。惟查被上訴人於107年10月8日於微信軟體傳送訊息內容係詢問上訴人外遇之事，並認上訴人無資格談論離婚，上訴人就被上訴人質疑外遇之事未溝通解釋，即表達不再返家之意。參諸被上訴人與上訴人之弟媳即訴外人戊○○間自108年9月23日起至同年10月10日臉書對話、訴外人丁○○香港生死登記處出生證明記載其父為上訴人，及丁○○104年9月25日與上訴人同時入境，並同框攝有入境影像，有內政部移民署111年2月15日函等可佐，足見被上訴人抗辯上訴人在大陸外遇生子，所言非虛。另審酌上訴人外遇或外遇生子情事均發生於境外，不貞蒐證權現實存在困難，及權衡被上訴人本於配偶關係所生之身分法益，認被上訴人錄製兩造對話內容得為本件離婚訴訟事件之證據。觀諸兩造108年11月11日對話譯文，堪認上訴人先因外遇生子，不願履行同居義務逕自離家，甚至遷出國外，復於被上訴人質疑外遇時，未正面回應或解釋，顯未積極修復及經營夫妻關係。又被上訴人對上訴人提出重婚、通姦刑事告訴，有臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第11951號不起訴處分書可參，並以臺灣臺北地方法院109年度重訴字第1334號請求上訴人賠償配偶權遭侵害之損害，均屬合法行使訴訟權。另被上訴人於106年11月18日發生缺血性腦中風，至108年7月31日仍持續門診及藥物治療，其因認配偶權遭侵害，兼又罹病，情緒控管不佳，而於同年11月12日、109年3月16日、同年7月27日、111年1月12日、同年3月31日不斷以微信軟體傳送用詞強烈之訊息予上訴人，用意在促使已自行離家之上訴人出面溝通，實肇因於上訴人外遇生子，無故離家之行徑，堪認兩造婚姻有難以維持之重大事由，上訴人之可歸責性較高，其依民法第1052條第2項規定，請求准與被上訴人離婚，自非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按夫妻之一方有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，為同法條第2項所明定。是夫妻雙方就難以維持婚姻之重大事由均為有責時，雙方均得請求離婚，方符合民法第l052條第2項規定之立法意旨。本院先前認「婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責，應比較衡量雙方之有責程度，責任較重之一方不得向責任較輕之他方請求離婚」，嗣經本院民事第二庭以法律見解有歧異為由，於112年l0月25日向包括本庭在內之其他民事庭提出徵詢。徵詢程序完成，均採取相同法律見解即對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之解消婚姻，未有法律規定有責程度較重之一方不得向責任較輕之他方請求離婚之限制，雙方自均得依同法第l052條第2項本文規定請求離婚，毋須比較衡量雙方之有責程度。原審見未及此，遽以兩造婚姻有難以維持之重大事由，上訴人可歸責性較高，不得請求離婚，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，原審雖認兩造間有難以維持婚姻重大事由，上訴人有責程度較被上訴人高，惟認被上訴人傳送用詞強烈之訊息與上訴人，係為促使已自行離家之上訴人出面溝通，似未敘明認定被上訴人對該事由之有責事實為何。此攸關本件是否該當民法第1052條第2項本文或但書規定之判斷。案經發回，宜併注意及之。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠法官 翁 金 緞法官 黃 明 發法官 周 舒 雁本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿中 華 民 國 113 年 1 月 31 日