最高法院民事判決112年度台上字第62號上 訴 人 甲○○兼法定代理人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 詹晉鑒律師
簡逸豪律師被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 陳松棟律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年7月29日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第828號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付上訴人甲○○新臺幣參佰參拾萬陸仟貳佰參拾肆元、乙○○新臺幣參拾萬元、丙○○新臺幣參拾玖萬參仟柒佰陸拾陸元各本息之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：上訴人乙○○、丙○○（下合稱乙○○2人）為夫妻
，丙○○於民國000年00月00日產下上訴人甲○○（下分稱其名，與乙○○2人合稱上訴人），於同年12月30日與被上訴人簽訂住宅托育服務契約（下稱系爭契約），約定自105年1月18日起以每月新臺幣（下同）2萬元，週一至週五上午7時30分至晚間7時30分止，將甲○○交由被上訴人托育。詎丙○○於同年2月19日下午3時34分許接獲被上訴人房客告知甲○○狀況有異已緊急送醫，甲○○抵達亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）時已無心跳呼吸，經搶救仍呈昏迷狀況，診斷受有硬腦膜下出血、腦缺氧損傷、視網膜出血以及疑似嬰兒搖晃症候群等傷害（下稱系爭傷害）。被上訴人為○○市保母協會（下稱保母協會）登錄且自稱有豐富托育經驗之合格專業保母，明知甲○○係出生未滿3月之嬰兒，若遭外力搖晃會造成顱內出血，竟疏於注意，為避免甲○○哭鬧，於懷抱時以垂直或水平搖晃方式安撫之；且於甲○○喝奶大聲哭鬧、全身癱軟、拒絕吃奶而察覺有異時，未即時叫救護車，而以抱著甲○○奔跑至600公尺外搭乘計程車之方式至亞東醫院，致甲○○因遭受外力搖晃，受有系爭傷害。爰先位之訴依民法第184條第1項前段、第2項前段、第193條第1項、第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人賠償甲○○330萬6234元、乙○○30萬元、丙○○39萬3766元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；丙○○另依系爭契約第3、7、8條約定及民法第227條、第227條之1規定，提起備位之訴，請求被上訴人賠償其400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：伊於事發日下午3時餵食甲○○皆屬正常，嗣聽聞
甲○○哭聲抱起安撫時，發現甲○○身體發軟，不同以往，於撥打電話無法與保母協會聯繫後，決定直接送醫，因伊住家為市場區域，常有貨車停放妨阻車輛通行，恐呼叫救護車更費時，乃抱著甲○○快走至○○市○○區○○路攔乘計程車，將甲○○送至醫院，伊照顧行為並無疏失，且無不當搖晃。又甲○○於伊照顧期間之外，係由乙○○2人自行照顧，無從查知係何人、何時、何地施加外力致甲○○受嬰兒搖晃症之傷害，上訴人請求伊賠償，並無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。理由如下：
㈠乙○○2人為夫妻，丙○○於000年00月00日產下甲○○；丙○○於同年1
2月30日與被上訴人簽訂系爭契約，約定自105年1月18日起以每月2萬元，週一至週五上午7時30分至晚間7時30分止，將甲○○交由被上訴人托育；自該日起至同年2月19日期間，被上訴人照顧甲○○之日數，為同年1月18至22、25至29日、同年2月1至5、15至19日，合計20日；上開各日之晚間7時30分後，由乙○○2人接回甲○○自行照顧。105年2月19日上午乙○○將甲○○送至被上訴人家時，甲○○並無異狀；同日下午3時許，被上訴人發覺甲○○有異狀並未叫救護車，係抱著甲○○至○○路搭乘計程車至亞東醫院，甲○○抵達該醫院時已無心跳呼吸，經搶救仍呈昏迷狀況，須仰賴呼吸器維持生命，經診斷為系爭傷害，目前神經狀況為重度腦性麻痺合併癲癇，領有極重度殘障手冊。乙○○2人前向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）對被上訴人提出刑事告訴，經新北地檢署檢察官認定被上訴人涉犯業務過失致重傷之罪嫌，提起公訴，經臺灣新北地方法院以106年度易字第349號刑事判決被上訴人無罪確定等情，為兩造所不爭。㈡依臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院及臺北榮
民總醫院之鑑定意見、補充說明（下合稱系爭鑑定報告）及鑑定人到庭之證述，可知甲○○送醫時並未檢出有外傷，鑑定人根據病歷紀錄之臨床表現及檢查結果，診斷為嬰兒搖晃症，並判斷其硬腦膜下出血部分為急性出血，從醫學角度僅能以甲○○105年2月19日腦部電腦斷層判斷出血時間範圍在其送醫急救前數小時至7日內。而自該日回推7日以內即105年2月12日起至同月19日止，被上訴人照顧甲○○之時間僅為同月15日至19日之上午7時30分起至下午7時30分止，甲○○於同月6日至14日農曆春節期間，均非由被上訴人親自照顧，則甲○○可能受到大力搖晃之外力時間，被上訴人並非單一照顧者，自難單憑甲○○於105年2月19日由被上訴人照顧當時送醫急診，即認定被上訴人有故意致甲○○受有系爭傷害之侵權行為。且被上訴人曾接受保母專業訓練，是否可能故意或過失大力搖晃而致甲○○受有系爭傷害，亦有可疑。又證人戊○○、己○○、庚○均係事發後向被上訴人詢問如何安撫甲○○，並未對於被上訴人所示抱姿及力道感到異常，其等證詞無從認定被上訴人於105年2月19日下午3時30分許前之某時，或於當日急救路程上，曾劇烈搖晃甲○○或未保護其頭頸部；且鑑定人辛○○醫師依據電腦斷層影像，判斷甲○○腦部出血並非送醫前剛發生，更難認被上訴人將甲○○送醫過程，有因抱姿不當、未保護其頭頸部，致甲○○受有系爭傷害。基此，難認甲○○所受系爭傷害，係被上訴人侵權行為所致。上訴人復未指出被上訴人有何違反兒童及少年福利與權益保障法第5條、第25條、第26條、第26條之1、第26條之2暨居家式托育服務提供者登記及管理辦法（下稱居家托育辦法）等保護他人法律之具體情節，且未證明甲○○受有系爭傷害與被上訴人照護行為間有相當因果關係，其先位聲明依民法第184條第1項前段、第2項前段、第193條第1項、第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，並無理由。
㈢甲○○送醫時並無外傷，其所受系爭傷害與被上訴人家中木材地
板或防滑防撞軟墊無關；系爭契約第7條第3款前段約定：「如有緊急送醫治療之必要時，以消防機關救護車安排至事故現場就近適當醫療機關為原則」，並非以消防機關救護車為唯一送醫治療之救護工具，被上訴人依其對住家附近交通狀況之瞭解，考量救護車進出過程之不便，為即時搶救甲○○，評估後選擇自行抱著甲○○搭乘計程車送醫，藉此爭取甲○○之急救時間，難認有何歸責事由；且被上訴人已加入保母協會統一辦理之保母責任保險專案。丙○○主張被上訴人所提供之托育服務（含在家托育之場所與相關設備等）違反系爭契約第3、7、8條及居家托育辦法與相關規定，並無理由，無從逕以甲○○係於被上訴人托育期間送醫急救，即推斷被上訴人所提供托育服務不合債務本旨。丙○○備位聲明依系爭契約及民法不完全給付之法律關係，請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任，亦無理由。
㈣綜上，上訴人先位之訴依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠
償甲○○330萬6234元、乙○○30萬元、丙○○39萬3766元各本息；及丙○○備位之訴依系爭契約及民法不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償其400萬元本息，均為無理由等詞，為其判斷之基礎。
本院廢棄發回之理由：
㈠按聯合國兒童權利公約第19條第1、2項明示，國家應採取一切
適當的立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人的照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、忽視或疏失、不當對待或剝削。而其保護措施，包括對兒童不當對待事件除採取預防方式外，如適當者，得以司法介入用以指認、報告、轉介、調查、處理、追蹤該事件。同具拘束力之第13號一般性意見(2011年)同揭斯旨（兒童權利公約及其一般性意見，依103年11月20日開始施行之兒童權利公約施行法第2條規定，均具有國內法律之效力）。一般性意見第4點，兒童權利委員會特別指出，一般性意見中選擇暴力一詞絕不能被解釋為從輕對待非人身和（或）非故意傷害形式（如忽視和心理虐待）的影響。第33點就兒童權利公約第19條第1項所謂照顧者定義，包括父母及父母僱用的保母。有關第19條第2項保護措施之司法介入，於一般性意見第54點(b)段在整個司法進程中，應以適合兒童、為兒童著想之方式對待遭受暴力的兒童，應考慮其個人情況、需求、年齡、性別、是否身心障礙及成熟程度；第55點(e)段，司法裁判目的是確保遭受各種形式暴力的兒童獲得賠償並康復。由聯合國兒童權利公約意旨可知，國家應確保兒童免於受到來自照顧者（包括父母、受父母僱用之照顧者）於照顧期間之身心暴力、傷害或虐待、忽視或疏失、不當對待或剝削，於有遭受或疑似上述暴力對待情形者，國家機關應按兒童之實際情況，需求、年齡等採取一切措施，指認、報告、轉介、調查、處理、追蹤該事件，當確定有前開暴力事件造成兒童發生身心、健康損害者，司法機關，應確保兒童獲得賠償。
㈡承前開兒童權利公約意旨，當兒童疑似遭受來自公約所定照顧
者之暴力事件，在民事損害賠償請求時，原屬處分權主義、辯論主義範疇之損害賠償事件，必須導入職權主義、職權探知主義，為發現事實真相，法院應適切運用既有程序法理，如強化闡明義務、令當事人為完足陳述、降低證明度等，亦可依民事訴訟法第288條規定依職權調查證據，目的在確保該確定受到暴力對待之兒童，得以獲得賠償。
㈢經查，依原審審認及依系爭鑑定報告、鑑定人之證詞，甲○○確
係遭受外力致生嬰兒搖晃症狀而受有系爭傷害，時間範圍在其送醫急救前數小時至7日內，甲○○斯時為年僅3個月之嬰兒，自無法表達其究遭受何人之不當或故意搖晃所致，惟係因兒童權利公約第19條、第13號一般性意見所指之暴力、傷害或虐待、忽視或疏失、不當對待所造成，依上開說明，民事審判機關自應採取上開程序手段，以確保其對該行為人之損害賠償權利。㈣惟核，原審以被上訴人非為甲○○之單一照顧者、其曾接受過保
母專業訓練等，認被上訴人是否可能故意或過失大力搖晃甲○○致受有系爭傷害，仍有可疑為由，而為不利於上訴人之認定，疏未審酌及調查乙○○2人及被上訴人在甲○○送醫急救前數小時至7日內，即105年2月12日起至同月19日之期間，均有照顧甲○○之事實，被上訴人係自同月15日至19日之上午7時30分起至下午7時30分止，乙○○2人為同月12日至15日上午7時30分、及自該日至19日之下午7時30分起至上午7時30分止，是甲○○可能受到大力搖晃之外力時間，乙○○2人及被上訴人均有參與，甲○○並在由被上訴人照顧期間送醫急診。則甲○○究竟係於何時、何地、由何人以大力搖晃方式造成系爭傷害，乙○○2人及被上訴人應就各自照顧甲○○期間之情況（例如：餵食及洗澡方式、照顧期間有無第三人接觸、提供嬰兒睡覺場所、抱嬰兒方式、乙○○2人接送甲○○方式等），為完整及具體之說明。亦即被上訴人就其抗辯之原因事實固不負舉證責任，但仍有為真實及完全陳述義務，審判長並應注意向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。究竟甲○○為何會在其父乙○○於105年2月19日上午將之送至被上訴人家中時並無異狀，而至同日下午3時許始經被上訴人發覺其有異狀？被上訴人為何不立即依系爭契約約定通知救護車前往，而先以電話聯繫保母協會？有無電話通聯紀錄可證？及保母協會人員即證人戊○○、己○○於相關刑案偵查中為何證稱：被上訴人表示係抱著上下搖晃甲○○，伊（指戊○○）在後續電話聯繫中有向被上訴人說這樣不對等語（一審卷153、155頁）？原審均未命被上訴人為完全陳述，使上訴人有提出間接證明反駁之機會，依上說明，非無可議。又甲○○僅係3個月大嬰兒，原審有無依職權探知事實必要，及當真偽不明時降低證明度，並斟酌全辯論意旨、相關到場人員之陳述，據以形成心證？亦漏未於理由說明，有判決不備理由之情。上訴人執此指摘原判決該部分之先位判決不當，求予廢棄，非無理由。又先位之訴判決該部分既因上訴有理由，應予廢棄，備位之訴該部分判決即無可維持，應一併發回。本件事實未明，無行法律審言詞辯論之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 寶 堂法官 高 榮 宏法官 胡 宏 文法官 林 玉 珮本件正本證明與原本無異
書 記 官 李 佳 芬中 華 民 國 112 年 2 月 21 日