最高法院民事判決112年度台上字第76號上 訴 人 蘇振利訴訟代理人 羅宗賢律師上 訴 人 謝貴香訴訟代理人 周進文律師上列當事人間分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國111年5月31日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（110年度上字第59號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人蘇振利其餘上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
上訴人謝貴香之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人謝貴香負擔。
理 由本件上訴人謝貴香主張：對造上訴人蘇振利前持臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）所屬民間公證人鄭雲鵬事務所98年度中院民公鵬字第529號公證書（下稱系爭公證書）為執行名義，向臺中地院聲請對伊所有坐落臺中市神岡區大社段47-256地號土地及其上同段1606建號房屋（合稱系爭房地）為強制執行（107年度司執字第89172號），經臺中地院於民國108年6月19日作成分配表（下稱系爭分配表）。惟系爭公證書所公證之兩造於98年4月30日簽訂之金錢消費借貸契約（下稱系爭契約）第1條、第2條雖分別記載：「甲方（即蘇振利）於98年4 月30日將金錢新臺幣（下同）陸佰萬元整（借貸結算）貸與乙方（即伊），而乙方願依本約借用之」、「甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖」等語，但蘇振利當日未交付600萬元予伊，公證人仍據以作成系爭公證書載明應逕受強制執行，違反公證法第80條及公證法施行細則第48條規定而不生效力，蘇振利不得執以聲請強制執行並受分配。又蘇振利持伊簽發、發票日為97年8月1日、面額600萬元、未載到期日之本票（下稱系爭本票）向臺中地院聲請裁定准予強制執行獲准（99年度司票字第715號，下稱系爭本票裁定），但系爭本票債權已於100年8月1日罹於時效，亦不得列入分配。另蘇振利於97年11月3日在系爭房地設定第2順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權)，約定擔保債權金額為300萬元、擔保債權種類為借款債權、確定日期為107年10月30日，但該抵押權擔保之債權不存在，蘇振利亦無從受分配等情，爰依強制執行法第41條規定，求為將系爭分配表蘇振利受分配金額次序2（執行必要費用受分配額6000元）、7（第2順位抵押權受分配額300萬元）、9（因分配不足普通債權受分配額206萬6391元），均予剔除之判決。
上訴人蘇振利則以：伊自94年9月6日起至97年12月22日止，匯予謝貴香之款項高達1179萬9900元，兩造於98年4月30日結算借款金額，因系爭房地價值約600萬元，乃同意就600萬元部分先行結算，並簽訂系爭契約作成系爭公證書及於系爭房地設定系爭抵押權，可見謝貴香對伊確有600萬元之消費借貸債務。系爭契約書第1條記載「借貸結算」等字及第2條約定之真意，係兩造就第1條先行結算之600萬元同意「已」將金錢如數交付予謝貴香完畢，伊亦於公證人面前提出匯款資料作為金錢交付之證明，系爭契約係就已屆期之債務更新清償方式，未違反公證法施行細則第48條規定。謝貴香為逃避債務履行而為前開主張，有悖誠信原則。系爭本票為系爭契約之一部，系爭本票裁定及確定證明書得為系爭抵押權擔保債權之證明，伊於臺中地院110年度重訴字第66號（下稱另案）請求謝貴香清償借款事件中，曾提出系爭本票，謝貴香未為爭執，已發生承認債務而中斷時效之效力。縱系爭本票債權已罹於時效，伊仍得依民法第145條第1項規定，就系爭抵押權擔保之債權取償。況系爭抵押權為普通抵押權，另案確定判決已認定伊於該抵押權設定前，對謝貴香已有300萬元債權；縱系爭抵押權為最高限額抵押權，亦係擔保設定前已發生及預期將來發生之借款債權，即及於系爭契約與另案確定判決所載借款債權，及伊於97年12月22日匯交謝貴香之8萬元借款債權，系爭抵押權擔保之債權既仍然存在，伊自得受分配等語，資為抗辯。
原審審理結果以：㈠蘇振利以系爭公證書為執行名義受分配部分：兩造於98年4月30日在鄭雲鵬公證人事務所簽訂系爭契約書，係就兩造過去所發生之消費借貸進行結算，並就其中600萬元約定清償方式，蘇振利於簽約當日並未交付600萬元現金或匯款予謝貴香，與系爭契約書第2條所載蘇振利於系爭契約成立「同時」將600萬元交付謝貴香「親收點訖」之事實不符，乃公證人鄭雲鵬就其未實際體驗之內容作成系爭公證書，已違反公證法第80條之規定，而不生公證之效力。另證人即蘇振利之配偶何幸芬於第一審證述其於公證人詢問如何交付600萬元時，回應由蘇振利直接匯款至謝貴香帳戶等語，並非在公證人面前提出匯款資料，且系爭契約書既為已屆期借款之結算，縱有提出匯款資料，亦應為過去借貸之匯款資料，難謂公證人已實際體驗蘇振利有同時交付借款之事實，亦無從認兩造因而新成立600萬元之消費借貸契約。綜觀系爭契約書之約定及證人何幸芬之證述，可知兩造簽訂系爭契約書係就已屆期之600萬元借款債務，為展延清償期限及分期清償方式之約定，即僅就已屆期借款債務之清償期為變更，未變更主債務內容，於債之同一性不生影響，難認消滅舊債務之意，兩造簽訂系爭契約係為展延借款清償期而屬債之變更，該600萬元借款債務仍為已屆期之債務，乃公證人竟就此作成系爭公證書附載逕受強制執行，亦違反公證法施行細則第48條之規定，蘇振利不得執以聲請強制執行，且依強制執行法第30條之1規定準用民事訴訟法第95條、第78條之規定，其執行費用亦應由債權人即蘇振利負擔，系爭分配表次序2、9部分，均應剔除。㈡蘇振利以系爭本票裁定為執行名義受分配部分：蘇振利於99年間就系爭本票向臺中地院聲請本票裁定強制執行，經臺中地院於同年2月4日裁定准許，並於同年月22日確定，惟蘇振利迄至107年8月23日始持該裁定及確定證明書為執行名義，對謝貴香之財產為強制執行，自系爭本票到期日即97年8月1日起算已逾3年，謝貴香為時效抗辯，即屬有據，蘇振利亦不得持系爭本票裁定為執行名義受分配。㈢蘇振利就系爭抵押權受分配部分：依證人即受託辦理系爭抵押權設定之地政士黃宜幸之證詞，及系爭房地登記謄本與系爭抵押權設定契約書之記載，可知系爭抵押權為最高限額抵押權而非普通抵押權。又系爭抵押權設定契約書記載其擔保債權種類及範圍為「借款」，未排除於該抵押權設定時已存在之消費借貸債權，即系爭抵押權設定時既已存在及預期於確定期日前發生之借款債權，均為其擔保效力所及。兩造間雖不因98年4月30日簽訂系爭契約書而成立新的消費借款契約，但蘇振利於系爭抵押權設定前，即已對謝貴香有借款債權，另案確定判決亦命謝貴香返還自94年至97年10月底前積欠蘇振利之借款1043萬9900元本息確定，足徵系爭抵押權設定時，蘇振利對謝貴香有借款債權且未獲清償，為系爭抵押權擔保效力所及，蘇振利自得以系爭抵押權所擔保債權總額300萬元（即系爭分配表次序7）參與分配。
㈣從而，謝貴香依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表次序2、9所列受分配金額，為有理由，其請求剔除同表次序7所列受分配金額部分，則屬無據等詞，爰廢棄第一審判決關於剔除系爭分配表次序7所示分配金額300萬元部分，改判駁回謝貴香該部分之訴，其餘部分判予維持，駁回蘇振利之上訴。
關於廢棄發回部分（即謝貴香請求剔除系爭分配表次序2、9所示分配金額共207萬2391元部分）：
查證人鄭雲鵬於第一審證稱：「通常這個契約是當事人已經先擬好，然後提交給我們公證，所以我們就當事人的意思表示部分，當然先確認他們的文字，有無交付點迄的話，基本上，有時候當事人會提出匯款證明，並不是在公證人面前親自交付金錢，而且這種機率很少，尤其這個金額看起來蠻大的，大部分都使用匯款的紀錄證明」等語（見一審卷第166頁），證人何幸芬亦稱：「當時公證人有問我們錢怎麼給，我回應是由被告（即蘇振利）的帳戶直接匯到原告（即謝貴香）的帳戶裡面」等語（見同卷第199頁），倘非虛妄，鄭雲鵬於作成系爭公證書前，曾詢問該600萬元之交付方式或確認匯款資料，兩造復未爭執蘇振利自94年9月6日起至97年12月22日止，匯款共計1179萬9900元至謝貴香帳戶（見原審判決書第4頁），則能否僅因蘇振利未於辦理公證當日匯款或交付現金予謝貴香點收，即謂公證人未親自體驗其聽取之陳述與所見之狀況，違反公證法第80條之規定？又依系爭契約書第5條、第6條及第10條分別約定：「本借貸金錢期間自98年4月30日起至103年4月30日止」、「乙方於借貸期間每月15日應清償本金壹拾萬元正」、「乙方如有對於借貸金錢不依約定方式及期限為清償時應逕受強制執行」等語，可知謝貴香依該契約所負債務，於系爭契約簽訂或系爭公證書作成後之98年5月15日起始陸續屆至，原審亦認系爭契約已展延或變更清償期，則能否謂系爭公證書係就已屆期之債權附載逕受強制執行之旨，違反公證法施行細則第48條之規定？均滋疑義。倘系爭公證書未違反上開規定，並非無效，則蘇振利是否不得據以就系爭分配表次序2、9所示金額受分配？即非無斟酌之餘地。原審徒以上開理由，遽為不利蘇振利之認定，並有可議。蘇振利上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即謝貴香請求剔除系爭分配表次序7所示分配金額300萬元部分）：
原審本於調查證據之結果及全辯論意旨，認定系爭抵押權擔保之債權，未排除設定時已存在之借款債權，系爭契約約定之600萬元與另案確定判決認定謝貴香對蘇振利所負借款債務，均為系爭抵押權擔保效力所及，蘇振利得以其最高擔保債權總額300萬元參與分配，因而為謝貴香此部分敗訴之判決，經核於法並無違誤。謝貴香上訴論旨，仍執陳詞，以原審認定事實、取捨證據之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件蘇振利之上訴為有理由，謝貴香之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬法官 蘇 芹 英法官 徐 福 晋法官 邱 璿 如本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 媖 如中 華 民 國 112 年 3 月 14 日