最高法院民事判決112年度台上字第760號上 訴 人 王耀星律師即劉運榮遺產管理人
劉武鋒上 列一 人訴訟代理人 張右人律師
劉 喜律師被 上訴 人 劉運獅訴訟代理人 楊盤江律師上列當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國 111年12月14日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（111年度重上更二字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊與劉運榮(民國110年12月30日死亡)及上訴人劉武鋒之父劉東陽（104年12月22日死亡，下合稱劉運榮等2人）於84年間互約出資共同貸款與訴外人曾炳為以賺取利息，並由第三人提供原判決附表（下稱附表）㈠編號①至⑥之不動產（下分稱其編號不動產，合稱系爭不動產），為曾炳為設定債權額新臺幣(下同）4,500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予伊及劉東陽，權利範圍各2分之1。嗣曾炳為無力清償債務，系爭不動產乃於85年8月12日以買賣為原因分別移轉登記予伊、劉運榮、劉東陽之子女或其配偶取得如附表㈠所示。系爭不動產均已出售，伊就編號②、④、⑥不動產之出售所得已獲部分分配。惟兩造就部分不動產之售價及應扣除費用尚有爭執，無法達成共識，為完成清算以分配合資財產，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付等情，爰依於原審追加之被上訴人、劉運榮等2人成立之口頭合資約定（下稱系爭口頭約定）及類推適用民法合夥規定，求為命劉運榮等2人各給付208萬4,755元及法定遲延利息之判決(上訴人於原審撤回關於依民法第676條規定請求部分，其他未繫屬本院部分，不予論述）。
二、上訴人則以：兩造間並未約定經營共同事業，無合夥或合資關係，系爭不動產係劉運榮等2人出資買受，被上訴人並未出資。縱有出資，亦僅係兩造一同出資以收取曾炳為之利息收入，並無共同經營事業之合意。臺灣臺中地方法院102年度訴字第3254號（下稱第3254號事件）判決認定兩造為合夥關係，於法不合。縱兩造有合夥關係，然合夥事業尚未清算，上訴人請求分配合夥剩餘財產，有違民法第682條第1項、第699條規定。且被上訴人就編號⑤不動產，於出售後亦未分配與伊等，伊等自得請求分配，並與被上訴人得請求之給付相互抵銷等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審命劉運榮等2人各給付被上訴人208萬4,755元本息部分之判決，駁回上訴人其餘上訴，係以：被上訴人前起訴主張其與劉運榮等2人共同出資買受系爭不動產牟利，請求其等就盈虧進行決算，業經第3254號事件判決被上訴人勝訴確定，兩造均應受拘束。再參酌被上訴人登記系爭抵押權權利範圍2分之1，且編號②、④、⑥出售後，被上訴人與劉運榮等2人同受分配，堪認被上訴人主張其出資2分之1，劉運榮等2人各出資4分之1，尚屬可採，被上訴人與劉運榮等2人互約出資買受系爭不動產，於出售後分配損益，成立合資契約。系爭不動產迄102年12月2日已全部出售，合資目的已完成，兩造於本件訴訟繫屬期間，各自提出支出費用並各自結算，仍有爭執未有共識，無法進行清算，被上訴人為完成清算，提出清算相關帳目訴請劉運榮等2人返還出資及分配紅利，其真意為請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，業據被上訴人陳述在卷。次查，編號①、③不動產經分別登記為劉運榮之子即訴外人劉志遠、劉志宏所有，出售均得款400萬元，扣除必要費用27萬7,858元、24萬1,769元，依出資額比例2分之1計算返還出資額及分配紅利依序為186萬1,071元、187萬9,116元；編號②、④、⑥不動產經分別登記為劉運榮之配偶劉徐春美、劉東陽之子劉武鋒及被上訴人之女劉美足所有，出售分別得款1,100萬元、840萬元、800萬元，扣除必要費用33萬8,563元、29萬5,499元及25萬1,217元，依出資額比例2分之1計算被上訴人應受給付533萬0,719元、405萬2,251元、387萬4,392元，扣除已受給付450萬元、200萬元及380萬元，尚餘83萬0,719元、205萬2,251元、7萬4,392元；編號⑤不動產經登記為被上訴人之女劉美有所有，出售得款772萬元，並由劉運榮收受買受人張德勇交付之定金150萬元及期款70萬元，嗣發生履約爭議，張德勇訴請劉美有返還價金及給付違約金，經雙方達成訴訟上和解，劉美有依該和解給付張德勇150萬元，自屬完成合資契約必要費用，自應扣除。另扣除必要費用50萬1,423元、附表㈡編號
1、2、4費用共66萬2,500元，被上訴人負給付劉運榮等2人出資額及紅利各252萬8,039元之債務。以此計算，被上訴人依系爭口頭約定，並類推適用民法第677條第1項規定，請求劉運榮等2人各給付出資額及紅利208萬4,755元本息範圍內，自屬可採等詞，為其論斷之基礎。
四、按第一審之原訴經撤回者，該第一審就原訴所為之判決，當然失其效力，第二審無須更就該判決之上訴為裁判，即第二審法院不得將第一審就原訴所為之判決予以維持或廢棄改判。被上訴人在原審陳稱其請求權基礎為民法第676條請求分配合夥利益，無其他請求權主張等語(見原審更㈡卷第111頁)，嗣追加依系爭口頭約定而為請求，再撤回民法第676條規定之請求，為原審所認定，倘被上訴人已將第一審之原訴撤回，第一審判決即失其效力，原審不得對於第一審為廢棄或維持之判決，乃原審認上訴人對於第一審就原訴所為命劉運榮等2人給付208萬4,755元本息之上訴為無理由，維持該部分第一審判決，於法自屬違誤。又原審依系爭口頭約定及民法第677條第1項規定認劉運榮等2人應各給付208萬4,755元本息。惟劉武鋒抗辯：本件請求伊負擔如此大之責任，不公平也不合理，要伊負償還責任之計算方式不正確等語(見原審更㈡卷第574頁)，參諸原審亦認編號⑤登記為劉運獅之女名義不動產原出售予張德勇之定金150萬元及期款70萬元，係由劉運榮收受。被上訴人又稱：劉運榮為合夥事業之執行合夥及代表人，系爭口頭約定係指被上訴人及劉運榮等2人約定每出售一戶房子應以價金扣除支出分配與被上訴人2分之1，劉運榮等2人共2分之1等語(見原審更㈡卷第191頁、第361頁)，而民法第677條第1項係規定各合夥人應按若干比例受利益或損失分配，則編號①至④、⑥不動產之出售所得係由何人收取？是否由劉運榮等2人平均收取？倘否，被上訴人就其出資額之返還及紅利分配仍請求劉武鋒應與劉運榮同負平均給付之責任，其依據為何?劉武鋒之上開抗辯是否全然無據，非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決該部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 邱 瑞 祥法官 陳 麗 玲法官 游 文 科法官 黃 書 苑本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 金 勝中 華 民 國 112 年 8 月 30 日