最高法院民事判決112年度台上字第874號上 訴 人 王仲豪訴訟代理人 呂康德律師被 上訴 人 陳正環上列當事人間請求分配合夥利益等事件，上訴人對於中華民國111年12月20日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造與訴外人簡國正、戴友慈、彭文瀚、游勝忠、陳玲瑋、李麗玲（後6人合稱簡國正等6人）自民國94年間起，互約出資合夥經營義麵坊餐飲事業（下稱系爭事業）而分別成立合夥契約，各分店合夥人及伊出資金額、比例如原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示，由上訴人執行合夥事務，並約定每季分配各店經營損益。伊就忠孝店及板橋店均自98年1月起至103年12月止（下稱甲期間）、華山店自99年1月起至103年12月止（下稱乙期間）、師大店自97年6月起至101年8月止（下稱丙期間，與甲、乙期間合稱系爭期間）得受分配之利益依序為新臺幣（下同）526萬8,084元、417萬9,985元、286萬8,148元、270萬6,216元，扣除伊實際領得936萬0,859元，上訴人尚有566萬1,574元未依約分配，而受有利益，亦不法侵害伊之權利等情。爰依民法第676條、第677條、第179條、第184條第1項前段規定，擇一求為命上訴人給付566萬1,574元，並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開金額之請求未繫屬本院，不予贅述）。
二、上訴人則以：兩造間非合夥契約，而係隱名合夥契約；被上訴人未列全體合夥人為被告，其起訴之當事人不適格；且伊每季均提供盈餘報表，經全體合夥人簽認並分配盈餘，應類推適用公司法第110條第3項準用第231條規定，視為解除伊執行合夥事務之責任；又師大店因不堪虧損於101年8月22日解散清算，無盈餘可供分配；另被上訴人之請求為不及1年之定期給付，已罹於5年消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人上開敗訴部分之判決，駁回其該部分之上訴，係以：兩造與簡國正等6人就系爭事業各分店分別成立合夥關係，簡國正、戴友慈、彭文瀚、李麗玲、游勝忠證稱兩造及其等出資比例，與上訴人所提股權比例表（下稱系爭股權比例表）相符，且全體股東每季均開股東會，上訴人依各合夥人提出經營意見執行，非被上訴人及簡國正等6人出資經營上訴人之事業等語，堪認系爭事業係其等互約出資，共同經營系爭事業，而成立合夥契約，非隱名合夥，且依系爭股權比例表，被上訴人就忠孝店、板橋店、師大店、華山店股權比例各為20%、20%、20%、10%。又合夥利益之決算及分配，係屬執行合夥事務之範疇，得由執行合夥事務之合夥人為之，被上訴人以上訴人為被告，自屬適格之當事人。次按公司董事會依公司法第228條第2項規定之規章編造之表冊，依同法第110條第1項、第3項準用第231條規定，經股東會決議承認後，固視為公司已解除董事及監察人之責任。惟上訴人所提出入帳目等僅簡列支出或入帳總額、盈餘、紅利及淨利等粗略資料，非依公司法第228條第2項規定編造之表冊，無類推適用公司法上開規定，解除其執行合夥事務之責任。再按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第677條第1項定有明文。所得稅法第83條第1項規定，稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。上訴人就忠孝店、板橋店提出99年至103年帳簿表冊及憑證2箱、每月出入帳目、銀行帳戶交易明細，經囑託社團法人台北市會計師公會（下稱台北市會計師公會）指派楊省吾會計師鑑定該2店於甲期間之所得額，因上訴人無法提出證明營業所得之帳目憑證，經徵得兩造同意，依所得稅法第83條規定同業利潤標準鑑定；且該2店係以供應食物和飲品在現場立即食用，入座後點餐，由服務人員送上菜餚，屬中華民國稅務行業標準分類（下稱系爭標準分類）第6次修訂「西式餐館（標準代號5610-15）」、第7次修訂「餐館（標準代號5610-15）」，而非該標準分類之第6次修訂「食堂、麵店、小吃店（標準代號5610-14）」、第7次修訂「麵店、小吃店（標準代號5610-13）」，不得依小吃店同業利潤標準9%計算所得額。依98年至101年餐館業-西式餐館、102年、103年餐館業-餐館之淨利率依序為19%、18%、18%、18%、16%、16%，核算忠孝店、板橋店甲期間營利事業所得額為2,634萬0,420元、2,089萬9,923元，依被上訴人出資額比例計算，各得請求分配利益526萬8,084元、417萬9,985元，業據楊省吾會計師出具鑑定報告（下稱鑑定報告一）及證述在卷。另囑託台北市會計師公會再指派張正仁會計師鑑定華山店、師大店於乙、丙期間之所得額，認該2店非屬系爭標準分類指每月營收小於20萬元或營業面積小於100平方公尺之小吃店，而屬西式餐館；師大店於丙期間、華山店自99年7月至12月均僅有盈餘報表，無相關營業支出憑證，以97年至101年西式餐館同業利潤標準淨利率各19%、19%、18%、18%、18%列計師大店、華山店上開期間之所得額。華山店100年至103年12月有營運支出憑證，以兩造認可盈餘報表之營業收入，排除非屬公司之進項費用憑證；僅有內部憑證之支出者，從費用性質排除極端或異常項目支出，參酌產業專家分析餐飲業之利潤率約在20%至30%，計算華山店100至103年營業淨利率各為22.91%、20.49%、27.77%、32.63%。華山店、師大店
乙、丙期間各可分配所得額為2,868萬1,476元、1,353萬1,078元；被上訴人依其出資額比例得請求分配利益各286萬8,148元、270萬6,216元。則被上訴人就系爭事業共得請求分配利益1,502萬2,433元，扣除兩造不爭執被上訴人已領936萬0,859元，尚得請求566萬1,574元。再按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文。該條所定合夥利益分配請求權，無短期消滅時效之特別規定，應適用民法第125條所定15年消滅時效。被上訴人於103年6月12日提起本件訴訟，請求系爭事業於系爭期間得受分配之利益，未罹於15年之消滅時效。綜上，被上訴人依民法第676條、第677條規定，請求上訴人給付566萬1,574元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月5日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按法院就鑑定人之鑑定意見可採與否，應踐行調查證據程序而後定其取捨，倘不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨，殊有違背。又為裁判基礎之數機關或團體之鑑定意見不相一致，或法院所囑託機關或團體所提鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者，法院應命各該機關或團體所指定之人到場說明，經訊問或當事人發問，使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後再為適當完全辯論，必待透過上述程式，依自由心證判斷事實之真偽，所踐行之調查證據程式始得謂為合法。查上訴人就忠孝店、板橋店提出99年至103年帳簿表冊及憑證2箱、每月出入帳目、銀行帳戶交易明細，為原審認定之事實。且鑑定報告一記載：「提供鑑定之帳證：㈠…99年至103年之帳簿表冊及憑證二箱（含每月份之每日出入帳目、盈餘分配表、薪資總表、叫貨明細、發票、收據等）…（上訴人）自承…無傳票、日記帳、總分類帳及資產負債表、損益表等…經原告陳正環（即被上訴人）及被告王仲豪（即上訴人）同意按…同業利潤標準予以核算」等語（見外放鑑定報告一第3頁第2至4行、第4頁第5行、第8至11行、第16至17行），似以上訴人所提帳證不全，而採同業利潤標準之淨利率比例法以為鑑定。惟鑑定報告二記載：「㈡鑑定資料依據…C.華山店部分⒈…出入帳目資料…⒉…帳冊資料影本…⑵前述第C點為華山店資料，除有盈餘報表資料之影本外，亦有相關營運支出憑證，故擬以該盈餘報表之收入及排除非屬公司之進貨費用支出憑證後為計算營業損益之依據」等語（見鑑定報告二第3頁第1行、第4頁第2至8行、第20至22行），似見上訴人就忠孝店、板橋店及華山店均提出每日出入帳目資料及部分支出憑證，惟無記帳傳票、日記帳、總分類帳、資產負債表及損益表。則上訴人就忠孝店、板橋店及華山店提供鑑定之資料有何不同？何以鑑定報告一依同業利潤標準之淨利率16%至19%，作為計算忠孝店、板橋店所得額之基礎，而鑑定報告二則以華山店100年至103年之利潤率各為22.91%、20.49%、27.77%、32.63%？顯滋疑義。原審就此未調查審認，並說明何以鑑定報告一、二得採不同之鑑定方法，即逕採其鑑定結果以為裁判之基礎，自有可議。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條亦有明文。查系爭事業各分店分配經營損益以每1季為單位，為原審認定之事實。且證人簡國正、李麗玲、游勝忠均證稱：伊等投資之分店每季算1次盈虧等語（見一審卷一第180頁背面、第211頁、第214頁背面）。果爾，上訴人抗辯：被上訴人請求分配系爭事業之利益，係不及1年之定期給付債權，被上訴人之請求已罹於時效等語（見一審卷一第114頁、原審卷一第359頁），是否毫無足取，非無究明之必要。原審未詳加研求審認，徒以被上訴人之合夥利益分配請求權，無短期時效之特別規定，遽認應適用民法第125條所定15年消滅時效，亦屬速斷。末按民法第229條規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。被上訴人就103年7月5日後之利益分配請求權究係何時發生？係定有確定期限之債務？或無確定期限之債務？上訴人應自何時起負遲延責任？何以被上訴人請求該日後得分配之利益亦得自是日起算遲延利息？原審遽認上訴人就此部分應給付自103年7月5日起之法定遲延利息，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠法官 翁 金 緞法官 黃 明 發法官 周 舒 雁本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿中 華 民 國 112 年 12 月 8 日