最高法院民事裁定112年度台上字第88號上 訴 人 許 秀 華訴訟代理人 洪 國 欽律師
張 志 堅律師被 上訴 人 邱汪清鄉即駖山林企業社訴訟代理人 劉 硯 田律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年8月24日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（109年度重上字第71號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關大法官解釋、憲法法庭裁判字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、本件上訴人對於原判決於己不利部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認定兩造前於民國106年10月3日簽立如一審判決附件之「股權及資產轉讓合約書」（下稱系爭契約），並經民間公證人作成公證書(下稱系爭公證書)。系爭公證書第3條第2項約定：被上訴人如違反系爭契約第9條約定，不支付違約金時，應逕受強制執行。嗣上訴人執系爭公證書為執行名義，向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請對被上訴人強制執行(案列107年度司執字第116135號清償債務執行事件，下稱系爭執行事件）。依證人許智清、王聖堯之證詞，及卷附駖山林日居學舍收據、LINE對話截圖、被上訴人於108年3月26日寄發予上訴人之存證信函所示，被上訴人已於106年10月間將駖山林企業社經營權移交上訴人，並履行系爭契約所定之設備移轉義務，上訴人事實上已就系爭房地為占有、使用、收益，自不得解除系爭契約。上訴人已依約給付轉讓金，被上訴人則迄本件起訴後之108年7月19日始提出系爭商標權之申請，應認系爭商標權之遲延移轉可歸責於被上訴人，上訴人以被上訴人違反系爭契約約定，執系爭公證書聲請對被上訴人強制執行，應屬有據。又系爭房地租約經房東留盈章於108年6月30日提前終止，系爭房地之使用權不能依約履行，兩造均有可歸責之事由。審酌被上訴人遲延移轉系爭商標權所生損害、上訴人無法使用系爭房地之期間、系爭房地租約提前終止之可歸責性及其他一切情狀，本件違約金應酌減為新臺幣（下同）149萬6,000元。從而，被上訴人請求確認上訴人對其之系爭違約金債權逾144萬6,000元(不含被上訴人已受敗訴判決確定5萬元部分)之部分不存在，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷逾上開金額部分之系爭執行事件強制執行程序部分，應予准許等取捨證據、認定事實、酌減違約金之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷或其他於判決結果無影響者，泛言未論斷或論斷矛盾，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查上訴人提起第三審上訴後，另稱就系爭房屋中71間合法建物部分，受有終止租約後86個月營收損失，以每月26萬9,800元計算，共計損失利益達3億2,961萬2,000元云云，核屬新抗辯，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得審酌，附此敘明。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 李 寶 堂
法官 吳 青 蓉法官 謝 說 容法官 胡 宏 文法官 許 紋 華本件正本證明與原本無異
書 記 官 吳 文 仲中 華 民 國 112 年 7 月 21 日