最高法院民事判決112年度台上字第925號上 訴 人 久鈺營造有限公司法定代理人 邱秀鳳訴訟代理人 楊佳勳律師被 上訴 人 經濟部水利署第三河川局法定代理人 張稚煇訴訟代理人 陳芝荃律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年12月28日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（109年度建上字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣陸佰參拾捌萬捌仟參佰陸拾肆元本息之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊承攬被上訴人「大安溪大安一號堤防延長及梅園一號堤防延長防災減災工程」（下稱甲工程)、「大甲溪校栗埔護岸防災減災工程」（下稱乙工程)、「大甲溪東勢堤防（九工局)防災減災工程」（下稱丙工程，合稱系爭工程)，工程已竣工。伊於民國105年9月13日申請臺灣土木技師公會鑑定，系爭工程混凝土品質均符合工程設計性能需求。詎被上訴人以伊施作甲工程152顆混凝土塊未符合契約品質要求，不予計價工程款新臺幣（下同)167萬2000元，且未同意竣工，計逾期107日，扣除違約未完成履約金53萬6712元，及未發回履約保證金21萬7678元。復以伊施作乙工程457顆30噸異型塊不合格未改善，未給付工程款438萬8364元，且遲延履行致無法竣工，未發回履約保證金200萬元。又以伊施作丙工程60顆20噸混凝土塊之混凝土粒料摻有可資源化再利用材料為由，認定不合格，不予計價工程款79萬7580元，且以伊逾期日曆天330日，可計施工日201日，扣除違約未完成履約金15萬9156元，及未發回履約保證金12萬9048元。總計被上訴人尚積欠伊甲工程242萬6390元、乙工程638萬8364元、丙工程108萬5784元等情。爰依系爭工程契約約定、民法第505條第1項前段及第229條第2項規定，求為命被上訴人給付990萬0538元，及加計242萬6390元自106年11月12日起、638萬8364元自105年3月24日起、108萬5784元自106年2月3日起算法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人未經伊同意於系爭工程使用爐碴為粒料，未依系爭工程契約本旨為給付及完成工程，且無交付工作，伊終止該部分契約，上訴人不得依民法第505條第1項規定請求給付相關報酬，及依系爭工程契約第14條第1項第2款約定返還履約保證金；況上訴人請求權消滅時效亦已完成，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審以：依同為系爭工程契約一部分之施工規範第03310章「結構用混凝土」相關規範，混凝土之粗、細粒料應符合CNS1240規定，且於施工前依上開施工規範2.5.1呈報送審礦物摻料配比設計資料。依原審囑託財團法人臺灣營建研究院鑑定結果（下稱系爭鑑定報告），以表面觀察及高溫水煮膨脹試驗，甲工程、乙工程上游段、丙工程鑽心試樣表面皆有鏽斑及孔洞，破碎後之粒料可被磁鐵吸附，高溫水煮後表面有明顯鏽斑，無發生爆點異狀，推測混凝土中摻雜有煉鋼爐碴，但高溫水煮膨脹性不明顯。乙工程下游段鑽心試樣表面未見鏽斑及孔洞，破碎後粒料不被磁鐵吸附，高溫水煮後表面未見鏽斑，推測混凝土中應無摻雜煉鋼爐碴。系爭工程混凝土塊之預拌混凝土強度符合契約設計強度規定，已達驗收要求；以耐久度、體積穩定性、環境安全性作為品質判別依據，系爭工程混凝土塊符合契約要求品質，惟依國家標準CNS1240混凝土粒料之規定，可資源化再利用之固態一般事業廢棄物採用前，須經該工程之業主或規格制定者之認可或同意，系爭工程未取得業主即被上訴人同意，依施工規範第03310章結構用混凝土之規定，屬不符合材料，不得用於系爭工程。再參以上訴人法定代理人邱秀鳳因承攬系爭工程涉犯共同詐欺取財罪，經臺灣彰化地方法院判決有罪，提起上訴後，經原法院109年度上訴字第2785號判決駁回上訴。又上訴人因甲工程使用與契約約定礦物料規定不符之混凝土，被上訴人依政府採購法規定刊登政府採購公報，上訴人提起行政訴訟，經臺中高等行政法院106年度訴字第43號判決其敗訴等情。上訴人確有於系爭工程使用不合格混凝土粒材即爐碴之違約行為。系爭工程契約第14條第3項約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限内依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」，契約附錄2「廠商未依契約圖說施工之處理方式」第3點約定「如與契約圖說規定不符部分，經檢討其不影響結構安全、原設計功能需求、美觀及拆換確有困難，廠商得提出申請並出具安全切結書，由專任工程人員確認簽章，經機關審核同意得不必拆換或拆除重做，並依下列方式辦理：⑴屬材料之材質、使用位置、尺寸不符合規定者，除該不符合部分之材料不予計價外，並依該不符合材料價金之百分之十作為該項缺失之懲罰性違約金」。兩造於104年11月9日簽訂甲工程契約，開工日為同年月19日，原竣工日為105年8月23日。因上訴人私自使用爐碴，152顆混凝土塊混凝土粒料不合格，不符契約約定而有違約情事，自竣工日105年8月23日至105年12月8日被上訴人終止該部分契約之日止，均未改善，逾期107日，被上訴人得不予計價該部分工程款167萬2000元，並依甲工程契約第17條第1項約定按未完成履約部分契約價金，以每日千分之三計算違約金，扣抵逾期違約金53萬6712元；及依甲工程契約第14條第3項第4款約定，不予退還未履約部分占契約金額比率計算之保證金21萬7678元，上訴人主張被上訴人應給付甲工程款項242萬6390元云云，即屬無據。兩造於104年11月9日簽訂丙工程契約，開工日為同年月19日，原竣工日為106年1月4日，但上訴人私自使用爐碴，60顆20噸混凝土塊混凝土粒料不合格，被上訴人不同意報竣，自106年1月4日至同年11月30日被上訴人依丙契約第20條第1項第8款約定終止該部分契約之日止，均未改善，計逾期330日曆天，可計施工日201日。被上訴人得不予計價該部分工程款79萬7580元；並依丙工程契約第17條第1項約定按未完成履約部分契約價金，以每日千分之三計算違約金，扣抵逾期違約金15萬9156元；及依丙工程契約第14條第3項第4款約定，不予退還未履約部分占契約金額比率計算之保證金12萬9048元，上訴人主張被上訴人應給付丙工程款項108萬5784元云云，即屬無據。兩造於104年11月20日簽訂乙工程契約，開工日為同年月30日。乙工程總金額1544萬1662元，上訴人已請領1105萬3298元。惟上訴人施作30噸混凝土澆置工作違約使用爐碴，未提出符合契約約定之給付，且未為改善，被上訴人於108年8月8日依乙工程契約第20條第1項第5、7、8款約定終止乙契約，自得依乙工程契約第14條第3項第4款約定，不予發還履約保證金200萬元。並依乙工程契約第20條第4項約定，扣發乙工程剩餘之工程款438萬8364元。上訴人主張被上訴人應給付乙工程款項638萬8364元云云，即屬無據。上訴人主張兩造另件原法院108年度建上字第33號民事判決係認定被上訴人得合理扣款，非全數不予計價云云，惟此為該個案所為論斷，並不拘束本件。另被上訴人並未就民法第514條第1項有何陳明或行使之主張，上訴人主張被上訴人就系爭工程權利之行使，已逾民法第514條之除斥期間云云，並無可取。綜上，上訴人依系爭工程契約約定與民法第505條第1項前段規定，請求被上訴人給付990萬0538元本息，洵非正當，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分（即上訴人請求乙工程款項638萬8364元本息部分）：
按民事訴訟採不干涉主義，法院不得斟酌當事人未提出之事實，此觀民事訴訟法第388條規定自明。被上訴人於事實審抗辯上訴人施作乙工程擅自使用含電弧爐碴材料施作457顆30噸異型塊，迭經其通知改善未果，依乙工程契約第20條第1項約定終止該部分契約云云（見一審卷㈡第390、391頁、原審卷㈠第133頁、卷㈡第284頁），並未抗辯乙工程契約已全部終止，原審竟認定乙工程契約已於108年8月8日全部終止，已有認作主張事實之違法。次查乙工程上游段混凝土中摻雜有煉鋼爐碴，下游段混凝土中應無摻雜煉鋼爐碴等情，為原審認定之事實。觀之系爭鑑定報告記載乙工程「下游處計有78顆30T混凝土塊」、「校栗埔工程下游段78塊混凝土塊經檢測結果應無添加煉鋼爐碴，抗壓強度符合設計強度規定，具良好之耐久性，應予以計價…」等語（見外放系爭鑑定報告第11、62頁），倘乙工程下游段78塊混凝土塊並無摻雜煉鋼爐碴，抗壓強度亦符合設計強度，似符合債之本旨，被上訴人得否終止該部分契約，已非無疑；上訴人復主張就乙工程無摻雜煉鋼爐碴之下游段混凝土應予計價云云（見原審卷㈡第35頁），攸關上訴人得否請求該部分工程款，原審未說明其取捨之理由，亦有理由不備之違法。倘上訴人得請求乙工程部分混凝土工程款，不予退還之履約保證金部分，即待原審另為審酌，亦應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
關於上訴人請求被上訴人給付甲工程款項242萬6390元本息、丙工程款項108萬5784元本息，原審維持第一審所為其敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 22 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 恩 山
法官 許 紋 華法官 林 慧 貞法官 賴 惠 慈法官 吳 青 蓉本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 書 英中 華 民 國 113 年 3 月 12 日