最高法院民事裁定112年度台抗字第727號抗 告 人 吳佳原訴訟代理人 黃心賢律師上列抗告人因與吳則賢間請求給付代墊款事件，提起反訴，對於中華民國112年6月20日臺灣高等法院裁定（111年度上易字第1300號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人之反訴及該訴訟費用部分廢棄，應由臺灣高等法院更為裁判。
理 由本件相對人主張伊代償兩造被繼承人吳朝惠生前積欠之債務，抗告人按其應繼分應分擔新臺幣（下同）58萬5,967元（下稱代墊款債權），向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）起訴，求為命抗告人給付58萬5,967元本息之判決。士林地院為相對人勝訴之判決，抗告人不服提起上訴。相對人於原法院追加請求抗告人再給付7萬8,000元，抗告人則對相對人提起反訴，主張：伊對相對人有相當於租金之不當得利債權237萬1,138元，及自民國112年6月1日起每月2萬2,750元，得以之與相對人對伊之代墊款債權為抵銷，抵銷後，尚有餘額得請求相對人給付等情，求為命相對人給付170萬7,171元本息，及自112年6月1日起按月給付2萬2,750元之判決（下稱系爭反訴）。原法院以：抗告人於第二審訴訟程序始提起系爭反訴，未得相對人同意，且其所提系爭反訴與本訴之訴訟標的非同一，亦非請求確定本訴裁判為據之法律關係，又非曾於第一審主張抵銷而尚有餘額，核無民事訴訟法第446條第2項各款所示情形，其反訴自非合法。爰以裁定駁回抗告人之系爭反訴。抗告人不服，對之提起抗告。
按民事訴訟法第446條第2項第3款明白規定：「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：…
三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」。故當事人於第二審主張抵銷而尚有餘額，就其餘額部分有提起反訴之利益者，自得於第二審提起反訴。抗告人於原法院提出抵銷之抗辯，原法院經兩造同意整理其爭點為：「上訴人（抗告人）以不當得利債權抵銷被上訴人（相對人）原訴及追加之訴所為請求，是否有理」 （見原法院卷450頁以下）。似此情形，能否謂抗告人不得於原法院就其主張抵銷之請求尚有餘額部分提起系爭反訴，自滋疑問。原法院忽略上開法條文義，遽以抗告人未於第一審主張抵銷而尚有餘額為由，謂抗告人不得在原法院提起系爭反訴，以裁定予以駁回，自有未合。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第492 條，裁定如
主文。中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 邱 景 芬法官 林 麗 玲法官 高 榮 宏法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 雅 婷中 華 民 國 112 年 9 月 1 日