最高法院民事判決113年度台上字第1106號上 訴 人 美味求真股份有限公司兼法定代理人 吳健豪上 訴 人 台灣阿霞有限公司兼 上 1 人法 定代理 人 曹淑華上 訴 人 吳偉豪
蔡佩樺共 同訴 訟代理 人 黃姿裴律師被 上 訴 人 吳青蓉即錦春興業商號
吳壽春吳青蕙共 同訴 訟代理 人 王怡婷律師上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國113年4月11日智慧財產及商業法院第二審判決（111年度民商上字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人不得為侵害行為及排除侵害、㈡命上訴人吳健豪、吳偉豪、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司、曹淑華再連帶給付新臺幣(下同)二百萬元本息、並與上訴人蔡佩樺不真正連帶給付二百五十萬元本息、㈢駁回上訴人吳健豪、吳偉豪、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司、曹淑華其他上訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產及商業法院。
理 由
一、本件原審以：㈠本訴部分：
⒈被上訴人吳青蓉主張阿霞飯店餐廳原由訴外人吳錦霞(民國
109年3月7日死亡)與其五弟即被上訴人吳壽春(即吳青蓉之父，吳壽春與吳錦霞合稱吳錦霞等2人)共同經營。吳錦霞等2人於98年4月27日授權吳青蓉與訴外人吳榮燦（即吳錦霞二弟吳炳雄之子，104年5月26日死亡，由上訴人吳健豪、吳偉豪、曹淑華繼承【前2人下合稱吳健豪等2人，合稱吳健豪等3人】）簽訂不動產買賣契約書及特約事項(下稱系爭契約、特約事項)，將阿霞飯店坐落房地出售吳榮燦，及吳錦霞將原判決丁附表1（原判決附表下簡稱各附表）編號（下稱編號）1、2商標各轉讓吳青蓉、吳榮燦（嗣吳榮燦於99年7月15日指定編號2商標轉讓予吳健豪等2人），分別指定使用於96年9月3日修正商標法施行細則第13條商品及服務分類表第35類之網路購物(電子購物)、電視購物、郵購、食品零售等，第43類之小吃店、餐廳等服務；編號3至5商標轉讓吳青蓉、被上訴人吳青蕙(下合稱吳青蓉等2人)、吳健豪等2人共有；阿霞飯店店面經營權歸吳榮燦，其不得以阿霞飯店或阿霞相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站進行任何行銷或廣告宣傳等行為，並應將所有專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站任何行銷廣告宣傳等行為撤除，任何網路廣告宣傳行為均須經吳青蓉同意；網路經營權歸吳青蓉，其不得以阿霞飯店或阿霞相關之名稱開設屬性雷同之餐廳，並應協助吳榮燦在網站刊登店家資訊及菜單，吳錦霞另於99年5月12日將編號6商標(與編號1商標下合稱系爭商標)轉讓吳青蓉等情，為兩造所不爭，並有系爭契約等可稽。
⒉吳青蓉使用系爭商標於阿霞飯店網路購物館，有109年8月3
日公證書、105年1月起至109年2月止該購物館電子郵件信箱收件匣與訂購單信件內容截圖等可證，足見其確於訴外人李宜真109年11月20日申請廢止編號1商標前3年使用於所指定「提供烏魚子、干貝香菇雞湯、魚翅雞湯、油飯、紅蟳米糕之網路購物(電子購物)服務；烏魚子、紅蟳米糕、米糕、香菇雞湯、魚翅雞湯零售；食品零售」服務(下合稱系爭服務)。且經濟部智慧財產局於111年10月31日（111)智商00349字第11180713370號作成編號1商標指定使用於系爭服務之註冊，廢止不成立；其餘指定服務之註冊，應予廢止之處分。李宜真雖提起訴願、行政訴訟，惟經原法院112年度行商訴字第36號判決駁回其訴，堪認吳青蓉就系爭服務得主張系爭商標權。
⒊上訴人自承吳榮燦委請其大姊看合約並口頭回覆吳青蓉，
可知吳榮燦考量實體店面經營模式及風險後同意簽署特約事項，限制其為網路廣告宣傳行為，本於私法自治及契約自由原則應受拘束。吳健豪等3人為吳榮燦繼承人，依吳偉豪、曹淑華於100年接受天下雜誌採訪、吳健豪等2人於101年12月21日向行政院公平交易委員會所提陳述書(下稱系爭陳述書)內容及於同年間與吳青蓉等2人共同授權訴外人統一超商股份有限公司、二十一世紀生活事業股份有限公司(下稱統一等2公司)以網站、網頁等方式，行銷販賣阿霞飯店招牌干貝蹄筋湯等商品（下稱系爭商品），吳健豪於102年5月30日以電子郵件傳送菜單予吳青蓉刊登於網路等情，足見吳健豪等3人明知系爭特約事項第3、4點約定，應受其拘束，不得依民法第227條之2規定終止前開約定。
⒋吳青蓉已依系爭契約約定於網路刊登吳健豪所寄菜單，有
吳青蓉經營之阿霞飯店網路購物館刊登菜單頁面、電子郵件可稽，縱吳青蓉等2人遲延履行，吳健豪等3人未再定期催告，其終止不符民法第254條規定。吳青蓉等2人於訴外人新光三越百貨實體店面設櫃販售阿霞飯店紅蟳米糕等商品，核屬對編號1、2及與吳健豪等2人共有之編號3至5商標如何行使之不同見解，且上訴人上訴二審後未再為此部分主張；被上訴人所為乙附表4言論(下合稱系爭言論)無侵害上訴人名譽或商譽，上訴人不得以此終止特約事項第
3、4點約定。⒌吳健豪等人以錦霞樓名義設立網站，有線上購物功能，錦
霞樓名稱雖與系爭商標不同，然均有吳錦霞名字之「霞」字，上訴人並以阿霞命名多種菜色，應以「霞」字為相關消費者寓目印象深刻之主要識別部分，堪認二者屬近似商標，吳青蓉、吳健豪等2人各為阿霞飯店商標使用於網路購物及實體餐廳之商標權人，非相關消費者所熟知，使用錦霞樓於系爭服務，足使相關消費者混淆誤認之虞，應屬商標法第68條第1項第3款侵害系爭商標權之行為。吳青蓉等2人於第一審已爭執吳健豪等使用「錦霞」名稱經營網路購物事業，其所稱「沒有意見」、「依法依約本可單純以『錦霞樓』之照片及名稱於網路媒體為之」等語，非捨棄對錦霞樓商標之主張。上訴人美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司（前者下稱美味公司，合稱美味等2公司，與吳健豪等3人合稱吳健豪等5人）、蔡佩樺雖非系爭契約當事人或繼受人，惟蔡佩樺為吳健豪配偶，於Instagram(下稱IG)網站貼文係與吳健豪等3人以網路行銷；吳健豪、曹淑華為美味等2公司之法定代理人，吳健豪等3人不得藉由第三人(包含自然人及法人)卸免系爭契約應負之義務。則除吳青蓉未具體說明吳健豪等2人註冊「錦霞樓」第35類商標有何違法或違約，其就甲附表2-2編號3-35之主張應屬無據外，上訴人所為甲附表2-2所示設置「阿霞飯店」網站、阿霞飯店FB、錦霞樓網站(https://jinxia.ezsa
le.tw/)、錦霞樓FB、錦霞樓IG、美味公司網路購物網站等，提供線上購物、餐廳營業資訊等，均違反特約事項第
3、4、6點約定，並侵害系爭商標權，吳青蓉得請求上訴人不得為侵害行為、排除侵害及損害賠償。上訴人所述阿霞飯店及相關企業營收淨利、美味公司108年度損益及稅額計算表記載營業收入，係對調解方案所為陳述，不得作為裁判基礎，其經營實體餐廳營收或獲利，無法認係上訴人侵害網路經營權及系爭商標所得利益，吳青蓉所受損害難以證明或證明有重大困難，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌上訴人侵害情節、態樣、經法院命提出財務報表等文件而未提出、美味等2公司資本額、侵權時間、系爭商標在網路購物領域之知名度非高等一切情狀，認吳青蓉得請求賠償之金額以250萬元為適當。
㈡反訴部分：
⒈特約事項第3點約定，「阿霞飯店」、「阿霞」相關之中英
文名稱，設立網站、網址、網頁等行銷或廣告宣傳之權利歸屬於吳青蓉，其有權使用「A-SHA」於阿霞飯店網路購物館Facebook粉絲專頁(網址：https://wwww.facebook.com/asha.shopping)、台南阿霞飯店Facebook粉絲專頁(網址：https://wwww.facebook.com/asha.localtime)及阿霞飯店Facebook粉絲專頁(網址：https://www.facebook.com/asha.globalstyle/?ref=page_internal)(下合稱系爭網址)。曹淑華雖係編號7至11所示「A-SHA」商標及圖(彩色)之商標權人，且非系爭契約當事人，然其知悉該契約相關條款，並為吳榮燦之繼承人，難認被上訴人侵害上開商標權。吳健豪等2人、美味等2公司非上開商標之商標權人，亦無得主張之權利。
⒉系爭言論中乙附表4編號1公告(下稱系爭公告)係吳錦霞等2
人澄清阿霞飯店網站資訊混淆誤認、吳榮燦及吳青蓉各取得實體店面及網路經營權，暨吳錦霞傳承者等可受公評之事表達之意見，難認使吳健豪等5人在社會上評價受到貶損。乙附表4編號2留言(下稱系爭留言)所述阿霞飯店係吳榮燦、曹淑華向吳錦霞等2人買受，屬事實之陳述；其餘吳青蓉等2人以吳壽春廚藝傳承人自居，及吳健豪未師承吳錦霞等2人，則屬被上訴人本於主觀認知之意見表達。
乙附表4編號3係被上訴人回覆阿霞飯店已不在原始經營據點及換人經營等，表示其主觀見解，難認惡意發表言論或減損吳健豪等5人經營阿霞飯店實體餐廳正當性或社會評價，其信用或名譽權亦未受侵害。
㈢綜上，吳青蓉本訴依系爭契約、商標法第69條第1項規定，請
求⑴上訴人未經吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之中英文字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務；⑵除第一審判決主文第1項後段「錦霞樓」線上購物網(https://ashasince1940.waca.tw/)(此部分未經吳青蓉上訴，未繫屬本院)外，吳健豪等5人應除去以自己名義或經與他人合作等方式而以他人名義使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之中英文字樣，為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物（下稱系爭侵害結果)；⑶蔡佩樺應除去甲附表2-2編號2-15所示IG網站(帳號helen010506)以自己名義之系爭侵害結果；⑷吳健豪等5人連帶及與蔡佩樺不真正連帶給付250萬元及自110年5月8日起加計法定遲延利息，為有理由。吳健豪等5人反訴依民法第18條第1項、第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被上訴人⑴除去且不得以自己或他人名義等方式使用，相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務；⑵不得利用報紙、雜誌、傳單、電視、廣播、網路或以其他任何之方式，傳播足以損害吳健豪等5人信用之消息、文字或圖片，為侵害吳健豪等5人信用或名譽之行為；⑶刪除系爭言論、⑷於系爭網址刊登乙附表5澄清事實之啟事，均無理由。爰就上開部分將第一審所為吳青蓉請求吳健豪等5人未經其同意，不得以自己名義或與他人合作方式，使用「錦霞樓」名稱在電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務，並應除去「錦霞樓」網站（ht
tp://jinxia.ezsale.tw/）服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物，及吳健豪等5人連帶給付50萬元本息外之敗訴部分廢棄，改判如原判決主文第2項㈠至㈦所示；並駁回上訴人之上訴及追加反訴(其餘未繫屬本院者，不予贅述)。
二、按基於個人之人格發展自由，得自由決定其生活資源之使用、收益及處分，因而得自由與他人為生活資源之交換，是憲法於第15條保障人民之財產權，於第22條保障人民之契約自由（大法官釋字第580號解釋意旨參看）。又憲法第11條保障人民之言論自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述，以保障人民之良心、思考、理念等內在精神活動及人類文明之根源暨基本人性尊嚴，國家亦應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮（大法官釋字第509號解釋、憲法法庭111年憲判字第2號判決意旨參照）。而憲法保障之締約自由及言論自由如有衝突，後者非當然優位於前者，而應採法益權衡原則，就當事人締約內容所涉及之法益、社會通念之合理期待及其容忍界限、行為目的、態樣，及是否涉及一定公益性事務，視其客觀上已否違反現行法秩序所規範之價值標準，以比例原則判斷其效力。故當事人就其所有商標權與他人約定行使之方式或約定不行使，或經盱衡經濟利益及履約能力，就其有經濟利益之商標權特定事項與他人約定為或不為特定言論，倘無違背強制、禁止規定、公共秩序或善良風俗，且無涉公共利益、違反誠信原則或損及其人格、身分法益、思想自由或人性尊嚴等情事，依法益權衡原則及比例原則加以衡量，客觀上亦無違反現行法秩序規範所預設之價值者，其約定應屬有效。查特約事項第1點約定：「本件買賣(即系爭契約）並包含阿霞飯店商標權(即編號1至5商標)，其中申請案號(即編號1)部分商標權由吳錦霞轉讓予吳青蓉、申請案號(即編號2)部分商標權由吳錦霞轉讓予吳榮燦、申請案號(即編號3至5)由吳錦霞轉讓雙方共用，經營各自商標權部份，並互相認同尊重彼此之權利，不可有排斥及中傷等情事發生，否則負法律上應有之責任」等語(見一審補字卷第23、25頁)，似見吳青蓉、吳榮燦約定各自經營阿霞飯店網路、實體店面，並互相認同尊重，不可有排斥、中傷行為。原審似亦認特約事項為有效。又系爭公告、系爭留言謂：「唯一可合法使用阿霞飯店字樣者，僅限於『阿霞飯店網路購物館』……並沒有坊間傳言的傳人……或是什麼第幾代……繼承者十分明確，就是……吳青蓉、吳青蕙」、「很遺憾，吳健豪是阿霞飯店現任經營者，他根本不是傳承人，更非繼承人，至於他兒子是第幾代我也不確定……歷年他在媒體上的自述，所有前後矛盾的言論，皆由他們家或他自行闡述而來……阿霞飯店餐廳是他爸媽跟創辦人(吳錦霞吳壽春)買的……阿霞飯店的歷史跟他一點關係也沒有」等語(見一審卷二第305頁、卷一第639頁)，似否認吳健豪等3人與吳錦霞或阿霞飯店有關。倘系爭言論為被上訴人所為，且特約事項之約定為有效，則是項約定雙方應互相認同、尊重彼此權利，不可有排斥及中傷等行為，其約定內涵為何？其約定吳青蓉、吳榮燦各自經營、互相尊重、不可互相排斥，是否不得互相否認與吳錦霞創辦原阿霞飯店之關係？倘有違反，能否認吳健豪等5人經營阿霞飯店實體餐廳之信用或名譽權未受侵害？上訴人於事實審抗辯：「原告於網路上……攻訐被告方並非正統云云，甚而騷擾、混淆……消費者大眾……違反系爭契約『互相認同尊重』及『不可排斥中傷』之經營原則」、「自100年起吳青蓉等4人(即被上訴人)即已多次違反……(即特約事項）約定之各自經營、相互認同尊重、不可排斥中傷之行為」等語(見一審卷一第499頁、卷二第13頁、原審卷六第31頁)，是否毫無足取？特約事項上開約定與系爭契約關於不動產買賣、編號1至5商標轉讓間之關係為何？是否相互依存或各自獨立？均非無究明之必要。原審就此未予調查審認，亦未敘明被上訴人之言論自由何以優位於特約事項之約定及上訴人之信用或名譽權，徒以系爭言論係被上訴人所為事實陳述或意見表達，認無侵害上訴人之名譽或信用權，亦無違反系爭契約，已有可議。
三、次按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或第2項為協議者，依同條第3項前段規定，固應受其拘束，惟於協議時，審判長應依同法第199條、第199條之1等規定為適當之闡明，俾當事人得於斟酌實體利益與程序利益後，妥適決定是否成立協議。且未成為協議之爭點，既不在協議範圍，應不受協議之拘束。查上訴人於一審抗辯：「原告自承109年年初與新光三越合作販售年菜……係提供消費者買受後可直接即食之服務，顯屬系爭契約及……餐廳服務範疇，原告……涉入系爭契約之餐廳經營而違約」等語(見一審卷一第497、499頁、卷二第13頁)，而附表五所列兩造確認之爭點（見附表第13頁），並未將上訴人上開抗辯列入爭點或不爭執事項，亦未見審判長就上開抗辯向兩造為任何之闡明，或由到場之當事人表示任何意見（見原審卷五第179、193至196、209至210、437頁、卷六第168頁），似此情形，能否認吳健豪等5人捨棄是項抗辯？顯滋疑義。又吳健豪等2人與吳青蓉等2人於101年間共同授權統一等2公司以網站、網頁等方式，行銷販賣阿霞飯店招牌干貝蹄筋湯等商品，為原審認定之事實。觀諸其等與統一等2公司簽訂之使用同意書記載：「授權範圍：使用授權人(即吳健豪等2人、吳青蓉等2人)事前審核同意之……(即系爭商品)於統一超商全省及離島門市、統一超商所屬網站、網頁、網誌、Facebook、部落格、電子刊物(電子報)或透過其他網路廣告方式、報章雜誌、電視廣播媒體、預購宣傳印刷品，進行『阿霞飯店』產品宣傳行銷及廣告宣傳」等語(見一審卷三第37頁)，上訴人於系爭陳述書內陳稱：「阿霞飯店餐廳(即實體店面)……與二十一世紀……公司……擬簽訂合作契約欲供貨於『7-ELEVEN門市』之實體店面銷售通路販售年菜……(即系爭商品)」等語(見原審卷三第419頁)，似見吳健豪等2人所為涉及編號1至5商標兼跨網路及實體店面之經營事務，須得其與吳青蓉等2人之同意。而吳青蓉等2人曾於新光三越百貨實體店面設櫃販售阿霞飯店紅蟳米糕等商品，亦為原審認定之事實。則吳青蓉於百貨實體店面設櫃有無違反特約事項之約定，及吳健豪等5人抗辯被上訴人所為系爭言論、實體店面設櫃違反特約事項，伊得類推適用民法第227條、第254條、第256條規定終止系爭契約特約事項等語(見原審卷六第31頁)，是否可採，所關頗切，自有詳加研求之必要。原審徒以系爭言論屬事實陳述或意見表達，及被上訴人於新光三越百貨實體店面設櫃販售阿霞飯店商品，係對編號1至5商標如何行使之不同見解，吳健豪等5人上訴後未再為此部分之抗辯，逕為不利上訴人之認定，亦屬速斷。
四、再按判決不備理由或理由矛盾，足以影響判決結果者，其判決當然為違背法令。而所謂判決理由矛盾，係指其理由前後牴觸，或判決主文與理由不符之情形而言。查原審一方面謂錦霞樓與吳青蓉之系爭商標不同，然均有吳錦霞名字之「霞」字，上訴人並以阿霞命名多種菜色，應以「霞」字為相關消費者寓目印象深刻之主要識別部分，二者為近似商標，倘均使用於第35類之系爭服務，即足使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源，屬侵害系爭商標權之行為(見原判決第39頁第4至12行、第15至18行、第27至28行)，另方面又謂吳青蓉未具體說明吳健豪等2人註冊錦霞樓第35類商標(即編號13商標)有何違法或違約，吳青蓉主張侵害系爭商標權即屬無據(見原判決第41頁第23至27行)，就吳健豪等2人註冊編號13商標究有無侵害吳青蓉之系爭商標權，亦有理由矛盾之違背法令。另按商標權人依商標法第69條第3項規定請求損害賠償，倘仍須依一般侵權行為之法則，證明侵害人所得之利益或商標權人所受之損害，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮抑制仿冒效果，同法第71條第1項各款乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式，並於同條第2項賦予法院就該法定賠償額有酌減之權限，以符合衡平原則。此為民法損害賠償之特別規定，且將民事訴訟法第222條第2項法院應審酌之情況予以具體化，自應優先適用。原審既認上訴人侵害系爭商標權，惟未說明本件有無法依商標法第71條第1項各款規定，計算吳青蓉所受損害賠償金額之情事，或依上開規定計算其損害顯不相當，而不得依同條第2項規定酌減其應賠償之金額，遽認其所主張損害有難以證明或證明有重大困難，依民事訴訟法第222條第2項規定，定其損害賠償數額，並有適用法規不當之違誤。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查原判決未附上訴人反訴請求被上訴人刊登之乙附表5澄清啟事；另上訴人抗辯甲附表2-2編號1-13鮮拾網路購物平台、編號3-33即TVBS電視台網路節目專訪等網站，非上訴人所架設，非其有權除去等語（見原審卷六第58、62頁），則上訴人就各該侵害結果是否有除去之處分權能，及吳青蓉能否請求上訴人除去該侵害結果，案經發回，宜併注意及之。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
最高法院智慧財產民事第一庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 美 蒼法官 蔡 和 憲法官 陳 容 正法官 周 舒 雁本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿中 華 民 國 114 年 7 月 10 日