最高法院民事判決113年度台上字第1272號上 訴 人 廖 本 堯
廖謝惜妹共 同訴訟代理人 邱 英 豪律師被 上訴 人 廖 本 煌
廖 秀 金廖 阿 劍廖 秀 珠共 同訴訟代理人 林 柏 男律師複 代理 人 簡 辰 曄律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國113年3月27日臺灣高等法院第二審判決（112年度上字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人廖謝惜妹給付、及命上訴人不真正連帶給付，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、被上訴人主張：㈠坐落○○市○○區○○段188、204等地號土地（下分稱地號，合稱
系爭土地）原為伊與上訴人廖本堯之父即訴外人廖福俊（於民國94年9月8日死亡）所有，廖本堯於84年間擅以系爭土地供作其所有坐落同上段182地號土地（下逕稱182地號土地）上同段93建號建物（即門牌號碼○○市○○區○○路000巷00號，下稱系爭農舍）之建築基地一部（即套繪），嗣於96年8月間以夫妻贈與為原因移轉182地號土地、系爭農舍所有權予其妻即上訴人廖謝惜妹。
㈡被上訴人廖本煌於89年1月、被上訴人廖秀金、廖阿劍、廖秀
珠（下合稱廖秀金等3人）於96年9月依序取得204地號、188地號土地所有權後，兩造於109年6、7月間合意上訴人應申請解除系爭土地套繪管制（下稱系爭約定），惟上訴人迄未履行，致無法解除系爭土地套繪管制，應負給付不能損害賠償責任；如認廖福俊與廖本堯間就系爭土地成立使用借貸關係，因廖本堯尚有其他土地可供系爭農舍套繪，復未獲貸與人同意允許第三人即廖謝惜妹使用系爭土地，經伊終止系爭土地使用借貸關係後，上訴人故不申請解除系爭土地套繪管制，減損系爭土地之價值，致廖本煌、廖秀金等3人分別受有新臺幣（下同）2786萬8324元、199萬1720元之損害。倘認伊不得請求損害賠償，上訴人未申請解除系爭土地套繪管制，已影響伊就系爭土地所有權之行使等情。
㈢於原審將第一審備位之訴改列先位，擇一本於所有權、給付
不能債務不履行、使用借貸、委任、侵權行為、民法第215條規定及不真正連帶法律關係，一部求為命：⒈廖謝惜妹給付廖本煌193萬815元本息，⒉廖謝惜妹與廖本堯分別給付廖秀金等3人各35萬6395元本息，且其中任1人為給付時，他人於給付範圍內，同免責任之判決。及將第一審先位之訴改列備位，本於所有權、使用借貸、委任、侵權行為、給付遲延債務不履行法律關係，求為命上訴人偕同解除系爭土地套繪管制之判決（被上訴人先位之訴逾上開請求部分，業受敗訴判決確定，不予贅敘）。
二、上訴人則以：廖本堯興建系爭農舍時，經廖福俊同意使用系爭土地套繪，被上訴人應繼受該使用借貸關係；廖福俊同意提供土地供廖本堯興建系爭農舍與家人同住使用，復無終止土地使用借貸關係之事由，兩造亦未合意解除套繪，伊等自得使用系爭土地至系爭農舍不堪使用為止等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審就先位之訴上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其前揭先位聲明，理由如下：㈠被上訴人與廖本堯為廖福俊之全體繼承人，廖本煌、廖秀金
等3人分別為204地號、188地號土地之所有權人，廖本堯於96年8月以夫妻贈與為原因將182地號土地及其上系爭農舍所有權移轉登記予廖謝惜妹，且系爭農舍使用系爭土地套繪等事實，為兩造所不爭。㈡訴外人廖宜田雖曾受廖本煌之託與上訴人討論申請解除系爭
土地套繪管制事宜，然兩造未達成意思表示合致，難認成立系爭約定。廖本堯既能合法興建系爭農舍，並領有使用執照，據以辦理系爭農舍之建物所有權第一次登記及套繪註記，堪認廖福俊同意提供系爭土地予廖本堯供套繪使用，彼2人就系爭土地成立使用借貸契約，復未約定返還期限，依系爭土地借貸使用之目的，廖本堯應於系爭農舍滅失或不需再使用系爭土地套繪時返還。
㈢惟廖本煌係於89年1月13日以贈與為原因登記為204地號土地
所有權人，並不當然繼承廖福俊與廖本堯間使用借貸契約；另廖本堯與廖福俊間就188地號土地使用借貸契約，於廖福俊死後，雖為廖秀金等3人概括繼受，然廖本堯已將系爭農舍所有權贈與廖謝惜妹，無繼續使用188地號土地套繪之必要，廖秀金等3人並依民法第470條第1項規定終止與廖本堯間188地號土地使用借貸契約，足認廖謝惜妹使用系爭土地作為系爭農舍套繪，已各妨害廖本煌、廖秀金等3人對204地號、188地號土地之所有權。
㈣被上訴人固得依民法第767條第1項中段規定，請求廖謝惜妹
除去系爭土地套繪管制，然兩造不爭執該套繪管制現無法除去，廖本煌、廖秀金3人分別受有土地價值減損2786萬8324元、199萬1720元之損害，而廖秀金等3人就188地號土地應有部分各1/3，各受有66萬3906元之損害，則被上訴人依民法第215條規定一部請求廖謝惜妹給付廖本煌193萬815元、給付廖秀金等3人各35萬6395元，即屬有據。廖秀金等3人亦得依民法第226條第1項規定，一部請求廖本堯各給付35萬6395元，廖本堯並與廖謝惜妹就前揭應給付廖秀金等3人部分負不真正連帶責任。至廖秀金等3人就188地號土地不能除去套繪管制，依委任、侵權行為法律關係對廖謝惜妹為同一請求部分，均無庸審酌。㈤從而，被上訴人依民法第767條第1項中段、第215條規定，及
廖秀金等3人另依民法第226條第1項規定，請求廖謝惜妹給付廖本煌193萬815元本息；廖本堯、廖謝惜妹分別給付廖秀金等3人各35萬6395元本息，如有任一上訴人為給付時，其他上訴人就已給付部分免其責任，均為有理由，應予准許。
被上訴人先位之訴為有理由，備位之訴即無庸論斷、裁判。
四、本院廢棄原判決之理由：㈠民法關於權利受侵害之救濟，大抵採「妨害除去」與「損害
賠償」方式。前者以所有權物上請求權為著例，對物權為絕對之保護，非經物權人同意不得加以侵害。侵權行為損害賠償請求權則為後者之具體表現，即侵害他人權利者，必須填補其所受損害。兩者各有不同之規範功能及要件。民法第767條第1項中段規定：「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」並非損害賠償請求權，所有人不能據此規定請求回復原狀，僅能請求除去妨害因素。民法第215條則在規範損害賠償之方法，非可作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條）。原審見未及此，逕認廖謝惜妹使用系爭土地作為系爭農舍套繪，妨害廖本煌、廖秀金等3人各對204地號、188地號土地之所有權，因該套繪管制無法除去，得依民法第767條第1項中段、第215條規定請求廖謝惜妹賠償系爭土地價值減少之損害，自有可議。
㈡其次，借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定
期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，為民法第470條第1項所明定。而借地套繪未定有期限者，法院應斟酌雙方訂約時狀態、套繪之原因、經過時期、目前有無繼續供套繪使用並相關解除套繪法令等一切情形，以明其使用目的暨判斷借用人使用土地是否已完畢。被上訴人自承182地號土地、系爭土地原均為廖福俊所有（見原審卷88頁），原審復認定廖福俊同意提供系爭土地予廖本堯供套繪使用，廖本堯始能在182地號土地上合法興建系爭農舍，並領有使用執照，據以辦理系爭農舍之建物所有權第一次登記及套繪註記。參諸系爭土地納為系爭農舍坐落農業用地範圍，並經套繪管制，即發生相關農業及建築法令之規制效力（見原審卷181至182頁）。則上訴人於事實審迭稱：廖福俊同意將系爭土地作為系爭農舍套繪使用，供廖本堯及其家人居住，系爭農舍所有權移轉予其配偶廖謝惜妹，仍屬供廖本堯家人居住使用範疇等語（見一審卷359頁、原審卷101、18
7、240、265至267、319頁），攸關系爭土地使用借貸之目的是否完畢及該借貸契約是否終止，自屬重要防禦方法。原審就上開辯詞未說明何以不足採之意見，逕以廖本堯將系爭農舍所有權贈與廖謝惜妹，已無使用188地號土地套繪之必要，即有判決不備理由之失。又債務人依民法第226條第1項規定，負給付不能損害賠償責任者，應以可歸責於己之事由，致原定給付不能實現為要件。原審既認定系爭土地套繪管制現無法除去，乃未遑調查審認廖本堯不能除去188地號土地套繪管制是否係可歸責於己之事由，進而為上訴人不利之論斷，並嫌疏略。
㈢上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢
棄，非無理由。末查，本件被上訴人先位之訴既經廢棄，備位之訴應併予發回；另上訴人如何解除系爭土地套繪管制，應依農地解除套繪相關法令規定辦理，則被上訴人備位之訴聲明是否適法、明確而適於執行？案經發回，應併注意研究及之。又本件事實未臻明確，本院尚無從為法律上之判斷，無行言詞辯論之必要。均附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 李 瑜 娟
法官 林 玉 珮法官 周 群 翔法官 蔡 和 憲法官 胡 宏 文本件正本證明與原本無異
書 記 官 謝 榕 芝中 華 民 國 113 年 9 月 24 日