最高法院民事判決113年度台上字第34號上 訴 人 黃婷琦
黃婷琬共 同訴訟代理人 黃健誠律師被 上訴 人 張祖武
郭嘉慧林財興李聖容蔡嘉萍林淑真林志鴻林財發高 善共 同訴訟代理人 陳佳鴻律師上列當事人間請求容忍地上權登記等事件，上訴人對於中華民國112年9月14日臺灣高等法院第二審判決（112年度上字第292號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：訴外人林志勲於民國75年間，與他人興建門牌臺北市○○區○○街00巷8號、10號建物（下稱系爭公寓），並在同巷6號1樓、10號1樓屋外空地各興建1道圍牆，被上訴人張祖武以次8人及第一審共同被告王玉蘭（下合稱張祖武9人）為系爭公寓之區分所有權人，嗣林志勲之父林陳旺在該等圍牆上搭建牆面及屋頂等，占用同區○○段1小段38之2地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）編號B、C、D、A所示範圍（其中A部分面積1.31平方公尺，其餘如附圖所示，下合稱系爭占用部分），供6號1樓及10號1樓住戶使用。林志勳基於行使地上權之意思，連續20年以上公然、和平占有系爭占用部分，張祖武9人從未爭執，林志勳於96年（至遲於103年12月31日）時效取得地上權登記請求權。伊於108年5月17日拍定取得林志勳所有之10號1樓房地，及系爭占用部分地上物之事實上處分權，並繼受林志勳之地上權登記請求權，爰求為命確認伊就系爭占用部分因時效取得地上權登記請求權；張祖武9人應容忍伊辦理時效取得地上權登記（下稱本訴請求）之判決。對張祖武9人之反訴，則以：伊未將系爭占用部分作為商業用途，所受利益不高，張祖武9人所受損害亦屬甚微，應以系爭土地申報地價年息3%計算其等所受損害等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：上訴人未證明林志勳基於行使地上權之意思占有系爭占用部分，且系爭公寓其他住戶曾表示反對林志勳占有該占用部分，張祖武、郭嘉慧（合稱張祖武2人）於109年間訴請上訴人拆除系爭占用部分之地上物，返還該部分土地予張祖武2人及其他全體共有人，暨返還相當於租金之不當得利，經原審法院以111年度上字第322號判決上訴人應拆除地上物、返還土地，及給付張祖武2人各新臺幣（下同）9,647元確定（下稱另案），另案對於本件應有爭點效之適用。又上訴人於另案第二審審理時表明不主張時效取得地上權，於本件應適用禁反言原則。另上訴人提起本件訴訟前，未向地政機關申請時效取得地上權之登記，依土地登記規則第118條、土地法第59條第2項、時效取得地上權登記審查要點第13、14點規定，不得以土地所有權人或其他權利人為被告，請求容忍其為地上權時效取得之登記等語，資為抗辯。並提起反訴主張上訴人無權占有系爭占用部分土地，受有相當於租金之不當得利，依民法第179條規定，求為命上訴人給付伊如原判決附表三「上訴人應給付金額」欄所示之金額，及自111年10月29日起算之法定遲延利息，暨自同年10月26日起至上訴人返還系爭占用部分土地之日止，按年給付伊各8,319元（下稱反訴請求，逾上開金額部分未繫屬本院，不予贅述）之判決。
三、原審維持第一審所為駁回上訴人本訴請求，及反訴請求命上訴人給付上開金額本息之判決，駁回上訴人就該部分之上訴，並廢棄第一審所為反訴請求命上訴人給付逾上開金額本息部分之判決，駁回被上訴人該部分之反訴，係以：王玉蘭於112年1月8日死亡，其繼承人為高善、翁王寶玉等共14人，雖僅高善於同年4月13日具狀聲明承受訴訟，惟因其有委任訴訟代理人，上訴人與王玉蘭間之訴訟程序毋庸停止。又上訴人及張祖武9人為另案確定判決既判力所及，且上訴人於本件主張之訴訟標的及其原因事實，均發生在另案事實審最後言詞辯論期日之前，為另案確定判決既判力所遮斷，上訴人不得為與另案確定判決相反之主張，法院亦不得為相反之裁判，則上訴人之本訴請求，並無理由；又上訴人自108年6月11日起，無權占有系爭占用部分，應返還相當於租金之不當利益，審酌系爭土地以住宅為主，交通尚稱便利，公共設施規劃及民生必需便利性良好，依該土地之使用限制，經濟價值不高等情狀，認應以系爭土地申報地價5%計算為適當。
綜上，上訴人依民法第772條準用民法第769條規定，為本訴請求，為無理由；被上訴人依民法第179條規定，為反訴請求，則有理由。
四、本院之判斷：㈠當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依
法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第168條、第188條第1項前段分別定有明文。又法定承受訴訟人有數人時，應由其全體聲明承受訴訟，否則不生停止終竣之效力。
㈡王玉蘭於112年1月8日死亡，其繼承人為高善、翁王寶玉等共
14人，為原審認定之事實。而依卷附之判決、上訴狀，王玉蘭於第一審判決後、上訴人提起上訴前死亡（見原審卷17、21頁），其於第一審雖有委任訴訟代理人並授與特別代理權（見一審卷45頁），惟該代理人並未為王玉蘭提起上訴或附帶上訴，其就王玉蘭之訴訟代理權，於第一審之判決送達、上訴期間屆滿後即告消滅，上訴人與王玉蘭之訴訟程序當然停止。高善雖於第二審訴訟繫屬後，以其名義委任訴訟代理人並聲明承受訴訟（分見原審卷107、123頁），惟依上開說明，在王玉蘭全體繼承人承受訴訟前，不生停止終竣之效力，不因高善委任訴訟代理人而有不同。原審在上訴人與王玉蘭之訴訟程序當然停止間，仍進行審理，其訴訟程序難謂無重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，惟此部分屬法院職權審查事項，原判決既有可議，仍應認上訴人之上訴為有理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 周 舒 雁法官 翁 金 緞法官 林 慧 貞法官 蔡 和 憲本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿中 華 民 國 113 年 5 月 29 日