最高法院民事判決113年度台上字第389號上 訴 人 社團法人新北市土木技師公會法定代理人 賴建宏訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師黃薌瑜律師被 上訴 人 余 烈訴訟代理人 林慶苗律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國112年10月3日臺灣高等法院第二審判決（111年度上字第512號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人再給付；㈡駁回上訴人對於第一審命其給付新臺幣三十五萬五千元，及自民國110年2月24日起至清償日止按年息百分之五計算利息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人主張：伊為上訴人之會員，上訴人於受申請人委託辦理鑑定業務後，即將該鑑定業務委派其會員即鑑定技師辦理，鑑定費用收入80%由受委託鑑定技師作為工作費用，其餘20%作為複審及公會經費等事業費用，若該鑑定案件業務係由受委託鑑定技師所引案介紹，該受委託鑑定技師可多得鑑定報酬5%。伊於民國105年至107年間受上訴人委託辦理臺北市政府都市發展局103年建字第0288號建照工程施工損鄰鑑定業務（下稱甲案）及臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）103年度建字第11號給付工程款事件委託鑑定業務（下稱乙案，與甲案合稱為系爭二案），其中甲案係伊引案介紹，伊均已完成鑑定並出具鑑定報告書，自得向上訴人請求甲案鑑定費用85%之報酬計新臺幣（下同）91萬8,000元，及乙案鑑定費用80%之報酬計55萬6,000元等情，爰擇一依社團法人新北市土木技師公會服務章程第35條、社團法人新北市土木技師公會鑑定業務範圍及鑑定收費標準（下稱公會收費標準）第1條前段、第3條第3款規定、社團法人新北市土木技師公會鑑定委員會組織簡則（下稱公會組織簡則）第15條第2項規定，及民法第548條第1項規定、第179條、類推適用民法第547條規定，求為命上訴人給付伊147萬4,000元，及其中91萬8,000元自109年9月3日起、其餘55萬6,000元自109年12月4日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
二、上訴人則以：委託鑑定契約之當事人係鑑定申請人與鑑定技師，伊僅係「代收轉付」鑑定費，被上訴人不得向伊請求鑑定報酬，且基隆地院囑託辦理乙案鑑定時，被上訴人擔任伊之理事長，竟未依「社團法人新北市土木技師公會鑑定業務實施辦法」（下稱公會鑑定辦法）之規定，自人力庫輪派技師辦理，逕將該案分配自己鑑定，違反民法第106條禁止雙方代理之規定，應為無效。縱認兩造間已成立系爭二案委託鑑定契約，伊於實際收到鑑定費用時始須給付報酬，甲案之申請人迄未繳納鑑定費用，伊給付該案報酬之清償期尚未屆至，另被上訴人製作之乙案鑑定報告書有前後矛盾之瑕疵，經伊催告其修補並重新提送，未獲置理，乙案鑑定報告書應待法院審認其內容是否可採及確定伊不會遭申請人求償後，伊始有給付該案報酬之義務。倘認伊應給付被上訴人系爭二案鑑定報酬，被上訴人濫用理事長職權，於甲案申請人尚未繳納鑑定費用時即出具鑑定報告書，致伊受有未能收取甲案鑑定費用108萬元之損害，伊得以對被上訴人之108萬元損害賠償債權與其本件報酬債權為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審以：被上訴人係取得證照之土木技師，其於102年至108年間擔任上訴人之理事長，負責系爭二案之鑑定，其已完成鑑定並出具鑑定報告書。依公會鑑定辦法、社團法人新北市土木技師公會鑑定業務輪派施行細則（下稱公會輪派細則）、新北市土木技師公會鑑定作業流程一覽表（下稱公會鑑定流程表）及「社團法人新北市土木技師公會鑑定（估）申請書」（下稱鑑定申請書）所載內容，可知係由上訴人接受申請單位之委託鑑定，其再輪派所屬會員承辦鑑定業務。而甲案申請人即訴外人林俊廷、林素美（下稱林俊廷等人）於107年2月23日填寫鑑定申請書，申請上訴人就坐落○○市○○區○○街000巷00、00、00號1-5樓及000巷00弄0、0、0、0、00號1-5樓建物之安全、損害之修復為鑑定，其後以上訴人名義函送甲案之鑑定報告書、補充報告書予林俊廷等人及發函請求林俊廷等人繳交鑑定費，復於108年5月6日函請被上訴人繳納按甲案鑑定費用20%計算之事業費用21萬6,000元，載明申請人係委託上訴人辦理該案鑑定。乙案則係由基隆地院囑託上訴人鑑定，上訴人並與訴外人翔禾鑫營造股份有限公司簽立鑑定委託合約，嗣再出具「新北市土木技師公會鑑定報告書」，可見系爭二案之委託鑑定契約存在於各鑑定申請人與上訴人間。至公會收費標準僅係在規範鑑定費用收費標準及鑑定技師繳交公會業務費之計算，另上訴人收取鑑定費或事業費用後如何開立統一發票或收據則為會計稅務等問題，故公會收費標準雖有「全數鑑定費用應由公會代收」之文字，或上訴人針對應歸屬鑑定技師之報酬部分開立科目為「代收款項-鑑定費」之收據，均不影響上開契約當事人之認定。被上訴人固不否認其未依鑑定技師之輪派順序，即逕由自己辦理乙案鑑定業務，惟上訴人已就被上訴人完成之乙案鑑定報告書通過複審，並以其名義寄發鑑定報告書予申請單位，顯見其事後同意而承認兩造間成立乙案委託鑑定契約，不因違反民法第106條自己代理之規定而無效。被上訴人已完成系爭二案鑑定並出具鑑定報告書，經上訴人複審通過，依民法第548條第1項規定，被上訴人得請求上訴人給付委任報酬。且上訴人業已自其依兩造在第一審法院針對其他二鑑定案件成立之和解筆錄所應給付之和解金內，扣除系爭二案之事業費用共計35萬5,000元，而取得該事業費用，被上訴人自得依兩造間委託鑑定契約關係，請求上訴人給付甲、乙案之鑑定報酬依序91萬8,000元、55萬6,000元。又鑑定申請人與上訴人間，及上訴人與被上訴人係分別成立委託鑑定契約，公會組織簡則、公會輪派細則之規定及上訴人104年4月2日理事會（下稱系爭理事會）通過之臨時動議提案內容，均無敘及鑑定技師報酬之清償期為何，難認上訴人於申請人繳納鑑定費用後始有支付報酬予被上訴人之義務，上訴人抗辯因甲案申請人尚未繳納鑑定費，其支付甲案報酬之清償期未屆至，不足採取。被上訴人製作乙案鑑定報告書後，基隆地院就該訴訟案雖另請上訴人提出補充鑑定報告書，該補充鑑定報告書與被上訴人製作之乙案鑑定報告書之鑑定結果有所差異，然迄無相關當事人對上訴人為任何權利主張，上訴人抗辯乙案鑑定書具有瑕疵，應待該本案訴訟判決認定且確定未遭他人求償後始有給付報酬之義務，尚屬無據。上訴人雖曾向林俊廷等人催討甲案鑑定費108萬元，經林俊廷等人以該鑑定費用應由建方即訴外人坤福營造股份有限公司負擔而拒絕，然上訴人未對林俊廷等人續為請求，難認上訴人對林俊廷等人之鑑定費用債權已無從實現而受有108萬元損害，上訴人為抵銷抗辯，亦無可採。從而，被上訴人依兩造間委託鑑定契約關係，請求上訴人給付甲、乙案鑑定報酬依序91萬8,000元、55萬6,000元各本息，應予准許。爰就第一審駁回被上訴人請求56萬3,000元，及自109年9月3日起至清償日止，與另35萬5,000元應自109年9月3日起至110年2月23日止，均按年息5%計算利息部分廢棄，改判命上訴人再給付，並維持第一審所命上訴人給付91萬1,000元本息之判決，駁回上訴人之上訴。
四、㈠廢棄發回部分（即被上訴人請求甲案報酬91萬8,000元本息部分）：
按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。甲案申請人尚未交付鑑定費用予上訴人，為原審認定之事實。而被上訴人於事實審陳稱：「（法官：余烈不否認原則上公會收到鑑定費用時，才有給付技師費用義務，但本件公會並未向建商要求給付鑑定費用，阻撓清償期屆至事實？）是。」（見原審卷三第7頁）。似已自認上訴人收受鑑定費用時才有給付被上訴人報酬義務之事實。又依上訴人之公會輪派細則第7條、公會組織簡則第15條第2項依序規定：「鑑定案輪派技師，應於收到輪派通知十日內與業主聯絡或完成初勘，並填寫鑑定金額向公會報備，以向業主申請繳交費用」、「鑑定費收入百分之八十由鑑定人作為工作費用，百分之二十作為複審費用及本公會經費」；及依公會鑑定流程表所示，公會函請申請單位繳交鑑定費（十日內）後，若經繳費，即發鑑定（估）會勘通知書並續為會勘等程序，然若未繳費，則以結案處理；系爭理事會會議紀錄臨時動議並記載：「⒐鑑定技師須於鑑定報告書出具公文發文前繳納20%公會行政費用」（見第一審卷一第241頁、第243頁、第251頁、第330頁）。原審於被上訴人舉證證明其自認與事實不符，或經上訴人同意前，反於被上訴人之自認及上開證據，遽謂依公會組織簡則、公會輪派細則及系爭理事會通過之臨時動議提案內容，均無敘及鑑定技師報酬之清償期，難認上訴人於申請人繳納鑑定費用後始有支付甲案報酬予被上訴人之義務，進而就此部分為上訴人不利之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。㈡駁回上訴部分（即被上訴人請求乙案報酬55萬6,000元本息部分）：
本件原審參酌上開事證，綜合研判，本其認事、採證之職權行使，並據調查所得之證據資料，合法認定上訴人與鑑定申請人間成立委託鑑定契約，其並同意而承認由被上訴人進行乙案鑑定，被上訴人已完成乙案鑑定及出具鑑定報告書，上訴人亦經收受乙案之鑑定費用及取得乙案20%事業費用，被上訴人得請求上訴人給付乙案報酬，因以前揭理由就此部分為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 吳 麗 惠
法官 鄭 純 惠法官 徐 福 晋法官 管 靜 怡法官 邱 景 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 禹 任中 華 民 國 113 年 6 月 13 日