最高法院民事判決113年度台上字第482號上 訴 人 莊春桃訴訟代理人 林清漢律師
葉育欣律師被 上訴 人 許秋萍
陳 青吳鐵宏林振㨗共 同訴訟代理人 王玉珊律師上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年11月21日臺灣高等法院第二審更審判決（111年度上更一字第54號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人主張：被上訴人許秋萍與上訴人、訴外人鄭弼榮、何俊緯、詹淑禎、陳瑞賢、李麗珠、陳年妹、王浩安（下合稱鄭弼榮7人）合資購買○○市○○區○○段00地號土地應有部分1000分之892（下稱系爭土地），約定系爭土地借名登記於許秋萍名下，出售時依出資比例分配價款，如未出售，出資者可取回出資款或與出資比例相當之土地應有部分，許秋萍乃於民國102年4月26日依上訴人、鄭弼榮7人各自出資額，簽立借款憑證暨同意書（下稱102年憑證）交予其等收執，約定許秋萍於104年12月31日前給付出售分配款，如未給付則以相當於出資金額之系爭土地應有部分為抵償，並於102年6月20日以買賣為原因登記為系爭土地之所有權人。嗣上訴人及鄭弼榮7人獲悉許秋萍於102年8月間以系爭土地為○○市○○區農會（下稱○○區農會）設定最高限額抵押權，許秋萍乃於105年5月20日簽署其向上訴人及鄭弼榮7人借款新臺幣（下同）5,800萬元之憑證（下稱105年憑證），並開立同額本票，復於同年月25日以系爭土地設定擔保債權額共計5,800萬元（即上訴人及鄭弼榮7人出資款2倍）之最高限額抵押權〔下稱系爭抵押權，上訴人及鄭弼榮7人設定之抵押債權額及擔保債權比例如原判決附表（下稱附表）二各該欄所示〕，擔保許秋萍違約時應返還上訴人及鄭弼榮7人之買賣價金或出資款，及與出資款同額之違約金。系爭土地遲未能出售獲利，經輾轉移轉登記後，目前係登記於被上訴人陳青、吳鐵宏、林振㨗（下合稱陳青3人）名下（應有部分依序為10萬分之19992、10萬分之60563、10萬分之8645），其中陳青名下應有部分10萬分之4053係許秋萍借名登記。上訴人於108年7月2日以系爭抵押權所擔保其對許秋萍之出資款300萬元、違約金300萬元債權（下稱系爭債權）發生為由，向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請拍賣陳青3人名下之系爭土地，經桃園地院以108年8月27日108年度司拍字第359號裁定（下稱系爭裁定）准許，上訴人於109年2月20日執系爭裁定向桃園地院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行（案列109年度司執字第14376號，下稱系爭執行事件），惟迄系爭抵押權原擔保債權確定之日即上訴人聲請系爭裁定之日，均無約定擔保債權發生，系爭抵押權亦隨之失效，不得執以強制執行等情。爰依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記、系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決。
二、上訴人則以：為達共同投資之目的，許秋萍與伊、鄭弼榮7人約定，系爭土地日後將整筆出售，然許秋萍之借名人陳青分別於107年2月9日、同年5月2日以買賣為原因，將系爭土地應有部分10萬分之54073、10萬分之8645移轉登記予吳鐵宏、林振㨗，已有違約情事，系爭抵押權所擔保之系爭債權發生，伊以系爭執行事件聲請拍賣陳青3人共有之系爭土地，自屬有據等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：許秋萍與上訴人、鄭弼榮7人合資購買系爭土地，上訴人及鄭弼榮7人將與其出資比例相當之應有部分，借名登記在許秋萍名下，約定將來由許秋萍轉售系爭土地謀利，然若未能於104年12月31日前轉售變現，許秋萍得將與出資相當之應有部分移轉登記予合資人或返還原出資，許秋萍並據以於102年4月26日簽立102年憑證。嗣因上訴人、鄭弼榮7人發現許秋萍未經其同意，於102年8月間以系爭土地設定抵押予○○區農會，為免系爭土地遭拍賣或處分，許秋萍乃於105年5月20日簽發105年憑證，於同年月25日設定系爭抵押權，以擔保如其違約未依102年憑證約款第1條約定履行移轉與上訴人及鄭弼榮7人出資相當之應有部分義務時，所負返還原出資額及同額違約金之債務。嗣系爭土地逾期未售出，許秋萍乃於106年5月23日以買賣為原因，將與鄭弼榮7人出資相當之應有部分（如附表一所示），移轉登記予鄭弼榮7人（其中陳瑞賢部分係移轉登記予陳瑞賢及其隱名投資人王儷臻）。許秋萍未就系爭土地全部轉售，而將其應有部分移轉予其他合資人或指定之人，尚不該當系爭抵押權設定契約書所謂違約情事，難認上訴人因許秋萍已違約而發生系爭債權。系爭土地應有部分嗣經鄭弼榮7人、王儷臻移轉登記予陳青，經許秋萍、陳青移轉登記予吳鐵宏、林振㨗後，許秋萍名下固已無系爭土地應有部分，惟鄭弼榮7人、王儷臻係因其取得之系爭土地遭查封拍賣，為免投資權益受影響，而另與許秋萍約定改取得附表六所示之土地，其原取得之系爭土地應有部分則移轉登記予許秋萍指定之名義人陳青，陳青名下之系爭土地其中147.5坪係依其與許秋萍間之隱名出資關係取得，逾該範圍部分則是許秋萍借名登記，陳青嗣後雖於107年3月7日、同年5月2日將系爭土地應有部分10萬分之6490、10萬分之8645移轉登記予吳鐵宏、林振㨗，仍有應有部分10萬分之4053（即與上訴人出資額相當之應有部分）係許秋萍借名登記於其名下，陳青復陳明同意依許秋萍指示移轉登記予上訴人，是於上訴人108年7月2日聲請系爭裁定之日亦即系爭抵押權擔保之原債權確定之日，許秋萍非不能履行將與上訴人出資相當之應有部分即10萬分之4053移轉登記予上訴人之義務，不符合系爭抵押權約定須於許秋萍違約始發生系爭債權之要件。系爭抵押權所擔保上訴人之系爭債權並未發生，許秋萍抵銷之主張無庸審酌，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應予准許，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨之失效，執行法院無從對系爭土地為強制執行，陳青3人訴請塗銷系爭抵押權、撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不能拘泥於所用之文字，但其文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查102年憑證載明許秋萍應於104年12月31日清償上訴人300萬元，如屆期未清償則將系爭土地移轉登記予上訴人或其指定之第三人資為抵償；105年憑證則載明許秋萍應於106年12月31日清償上開款項及違約金，並以系爭土地設定第二順位抵押權作為擔保，均為兩造所不爭執，上訴人與許秋萍間就債權金額及清償期已為明確約定，自不得反於上開憑證之約定更為曲解。又兩造與鄭弼榮7人共同出資買受系爭土地擬出售謀利，借名登記於許秋萍名下，並約定無法出售時，許秋萍返還出資或移轉相當於出資之土地應有部分予其餘出資人，系爭抵押權即為擔保於許秋萍違約不履行移轉相當於出資之土地應有部分之義務時，上訴人得請求返還原出資款及同額違約金之債權。許秋萍並未出售系爭土地，且業將系爭土地各以買賣關係輾轉移轉登記予陳青3人，於上訴人聲請系爭裁定之日亦即系爭抵押權擔保之原債權確定之日其名下無任何系爭土地應有部分等情，均為原審認定之事實。許秋萍迄未終止其與陳青間之借名登記契約，陳青亦未對上訴人負何移轉登記義務，則上訴人是否不能依上揭約定請求許秋萍返還原出資款及同額違約金？非無再予研求之餘地。乃原審未遑詳究，徒以陳青於事實審曾表示如許秋萍有指示，將配合移轉系爭土地應有部分為由，遽認許秋萍未違約，系爭債權並未發生，進而為上訴人不利之判斷，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 張 競 文法官 王 本 源法官 周 群 翔法官 王 怡 雯本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 宜 玲中 華 民 國 113 年 9 月 30 日