最高法院民事判決113年度台上字第666號上 訴 人 鄭家興
鄭醇理鄭安理共 同訴訟代理人 范值誠律師被 上訴 人 鄭富三訴訟代理人 葉書佑律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國112年11月17日臺灣高等法院第二審判決（111年度上字第1327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人對於祭祀公業鄭良卿之派下權不存在，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、被上訴人主張：伊為祭祀公業鄭良卿（下稱系爭祭祀公業）派下現員，依系爭祭祀公業規約書（下稱系爭規約）第5條、第7條、第8條規定，系爭祭祀公業派下權之取得，原則上限於鄭良卿所傳男性直系血親卑親屬且冠鄭姓者，外姓直系血親卑親屬子孫，以有祭祀事實並經系爭祭祀公業全體派下員過半數認可後，始具有派下員之資格。上訴人之先祖高鄭文得被招入高家並冠高姓，即喪失系爭祭祀公業派下權，上訴人無從因繼承取得系爭祭祀公業之派下權等語。爰求為確認上訴人對於系爭祭祀公業之派下權不存在之判決（被上訴人逾此部分之主張，非本院審理範圍，不予贅敘）。
二、上訴人則以：高鄭文得被招入高家，係相續訴外人高標粒該房，並非冠妻姓，實屬雙姓，仍有延續鄭家香火，且招夫與本生家不喪失親屬關係，其派下權不因而喪失，招夫婚所生仍從父姓之男子，當有派下權。高鄭文得後代子孫為傳承鄭家及高家香火，同時供奉高鄭文得(即鄭文得)及高標粒之牌位，並設有高家及鄭家共同之家族墓，伊等自得繼承系爭祭祀公業之派下權等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判如被上訴人前揭聲明所載，理由如下：
㈠訴外人鄭明添、鄭土城、鄭益來於民國102年11月8日以系爭
祭祀公業派下員名義向○○市○○區公所提出派下員名冊、派下全員系統表，將上訴人列入系爭祭祀公業派下員名冊，經○○市○○區公所同意備查之事實，為兩造所不爭。被上訴人為系爭祭祀公業之派下現員，上訴人就系爭祭祀公業之派下權存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，非經判決確認無以除去，自有提起本件確認之訴之法律上利益。
㈡依兩造各自提出鄭氏源流考記載、國立臺灣圖書館高氏祖譜
及日治時期戶口調查簿記載，參互以察，佐以高鄭文得之長子高蘭於民國○00年0月00日出生，及鄭孫程係於民國前00年00月00日死亡等情，可知鄭孫程為鄭良卿所傳男性直系血親卑親屬，且冠鄭姓，娶妻周氏𤆬，高鄭文得為彼等之三男，係於高派喜之子高標粒死亡後、長子高蘭出生前，即由高標粒之妻陳氏奎招入高家而冠高姓，並約定將長子登記從高姓。高鄭文得被招入高家後，雖曾以鄭文得名義設立祭祀公業鄭守義公，並登記為管理人，另以鄭文得名義登記為「○○庄土名新興00-0番地」所有人，然高鄭文得於民國前9年11月22日就「○○庄土名新興000番地」土地台帳辦理氏名變更為「高鄭文得」，祭祀公業鄭守義公與系爭祭祀公業亦係不同之祭祀公業，均難認高鄭文得已脫離招家，而返回本生家。依系爭規約第5條、第7條規定，高鄭文得因被招入高家並冠高姓，不得成為系爭祭祀公業之派下員。㈢上訴人自承鄭家及高家共同墓園係高鄭文得子孫為祭祀高鄭
文得、高標粒及陳氏奎而獨立設置之墓園，尚無從逕認高鄭文得之子孫有參與祭祀鄭良卿之事實。又依當時臺灣習慣，高鄭文得被招入高家並冠高姓後，在招家期內，對本生家之家產，並無任何權利，縱系爭規約係高鄭文得死後始制定，其仍不能繼承鄭孫程對系爭祭祀公業之派下權。上訴人係高鄭文得之曾孫，尚不因冠鄭姓即可輾轉自高鄭文得繼承取得系爭祭祀公業之派下權。至內政部99年12月21日函文及本院96年度台上字第2244號裁定意旨之案例事實與本件均不相同，無從比附援引。
㈣從而，被上訴人訴請確認上訴人對於系爭祭祀公業之派下權
不存在，為有理由，應予准許。
四、本院之判斷：㈠法律上之意見：
⒈按祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人
為目的之團體（祭祀公業條例第3條第1款規定參照），關於該條例施行前已存在祭祀公業，其派下權之繼承或喪失之法源應依從規約，無規約或規約未規定者，實務見解均依循習慣定之，此觀祭祀公業條例第4條之立法目的在於尊重傳統宗祧繼承之舊慣及遵守法律不溯既往原則，亦可窺知。是民事習慣對於法律所未規定之事項，固有補充的效力，但民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限（民法第1、2條規定參照）。
⒉又祭祀公業派下權之取得，應著重在子孫是否認同並參與祭
祀祖先之活動，而非受限於子孫的性別、姓氏或婚姻地位。故臺灣於前清或日治時期有關男性出贅後不得繼承本生家祭祀公業派下資格之舊習慣，乃基於「婚姻地位」而爲之區分，使一個人因婚姻而喪失對本生家族之繼承資格，並強化婚姻關係中一方對他方的從屬性，不僅不能達成設立祭祀公業係為祭祀祖先、傳承香火之初衷目的，亦有牴觸憲法第7條暨憲法增修條文第10條第6項所揭櫫之性別平等原則之虞。
是以，法院於具體個案行使審判權時，應視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，於規約欠缺時，雖應依當時之習慣定之，惟仍應以不背於公共秩序或善良風俗者為限，且須受憲法婚姻制度性保障並符合男女平權原則，避免因婚姻地位而形成不當之差別待遇，資以實現具體個案之公平正義，觀諸司法院釋字第457號、釋字第696號、釋字第728號解釋理由意旨即明。
㈡與本件相關之臺灣舊習慣：
日治時期臺灣舊習慣「招入婚姻」（指男進女家之婚姻）所謂「招夫」，係指寡婦留在夫家迎後夫者稱之，因此，「招夫」必係於夫死後始得為之。招夫為招家家屬構成員之一，因與養子不同，故其在招家不能取得宗族之身分，不得為招家之戶主，對於招家財產亦無繼承權（參見93年7月法務部印製之臺灣民事習慣調查報告第117、128頁）。至於其於本生家之戶主死亡時，是否亦不得繼承本生家之財產，於日治時期法院適有正反兩面之意見，即：
⒈臺灣民事習慣調查報告雖依日治後期法院判例及當時學者姉
齒松平之見解，認爲招夫婚之招夫在未出舍之前，應以不承認招夫對於本生家之繼承權爲妥（參見上開民事習慣調查報告第410至412頁）。⒉惟臺灣舊習慣亦有認為：招夫對於本生家，尚保持其親屬關
係，對於招家之財產，雖無何等權利，但其在本生家之財產上地位則未喪失。且招夫婚姻應作招婚字，招夫婚姻既是以繼嗣、扶養家人及其他目的而招入，其所生子女之歸屬，通常應於招婚字內予以特定，並以所生次男歸招家，亦有將長男分與招家，或與招家均分子女之例，間亦有約定數子中任一子為嗣者。分與招家者為前夫之嗣子，稱前夫姓而為其家產有份人；歸屬於被招家之子女，則繼承父系親而繼承其尊長權及家產之權利。若祇有一子，或同宗親族中一家有一子而他家無子時，為顧慮繼絕而令其一子兼承二家（即獨子雙祧制度），其兼承者如日後舉二子以上時，則以一子承繼其一家，而終止兼承，回復一宗一嗣之本則（參見上開民事習慣調查報告第126、128、130、131、361、409、412、414頁）。
⒊法院於個案中審酌臺灣舊習慣有關使男子因招夫婚而喪失本
生家的祭祀公業派下資格，或使女子因出嫁而喪生本生家的祭祀公業派下資格，皆屬於基於「婚姻地位」而爲之區分，並強化婚姻關係中一方對他方的從屬性，參酌司法院釋字第457號、第696號、第728號解釋意旨，應認爲違反平等原則。故就日治時期所發生之繼承事實，有關當時習慣法之認定，男子原則上不因招夫而喪失對本生家祭祀公業派下資格，僅於例外情形，如招夫婚約定旨在於使招夫成為招夫家之一分子，不再是本生家之一分子者，始得認男子因此喪失對本生家祭祀公業之派下資格，與是否冠以招夫家姓並無絕對關聯。㈢廢棄發回理由：
查：鄭孫程為鄭良卿所傳男性直系血親卑親屬，娶妻周氏𤆬，高鄭文得為彼等之三男，係於高派喜之子高標粒死後，由高標粒之妻陳氏奎招入高家而冠高姓，並約定將長子登記從高姓。為原審認定之事實。參諸高鄭文得與陳氏奎婚後生有長子高蘭、次子高鄭泉，有日治時期戶口調查簿可稽（見一審卷61、484頁），似見鄭文得與陳氏奎約定將長男高蘭分與招家從高姓，次子高鄭泉則兼承高姓、鄭姓二家。佐以高鄭泉又生有長男高鄭金圡、四男鄭金松，上訴人鄭家興為高鄭金圡之四男、上訴人鄭醇理、鄭安理則為鄭金松之子，均回復鄭姓，亦有系爭祭祀公業派下全員系統表、個人戶籍資料為憑（見一審卷47頁、原審卷㈠123至127頁）。倘若高鄭文得為顧慮繼絕而與陳氏奎約定令其一子即高鄭泉兼承二家，高鄭泉日後又生有二子以上時，是否有依臺灣舊習慣再以一子承繼其中之鄭家而終止兼承，回復一宗一嗣之情形，即非無研求餘地。原審見未及此，遽認依當時臺灣習慣，高鄭文得被招入高家並冠高姓後，在招家期內，對本生家之家產，並無任何權利，不免速斷。究竟高鄭文得與陳氏奎之招婚字是否旨在使高鄭文得成為高家之一分子，不再是本生鄭家之一分子？上訴人是否因具備「承繼宗祧」及「承擔祭祀」而取得系爭祭祀公業派下員資格之事實？尚待進一步釐清。原審未遑調查審究，徒以上開理由，逕為此部分不利上訴人之判決，亦有可議。㈣上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢
棄，非無理由。又因本件事實尚待原審調查審認，即無就法律上爭議先行言詞辯論之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 李 瑜 娟法官 林 玉 珮法官 蔡 孟 珊法官 胡 宏 文本件正本證明與原本無異
書 記 官 謝 榕 芝中 華 民 國 113 年 9 月 3 日