最高法院民事判決113年度台上字第728號上 訴 人 農業部農村發展及水土保持署臺南分署
（原行政院農業委員會水土保持局臺南分局）法 定代理 人 邱 啓 芳訴 訟代理 人 馬 興 平律師被 上 訴 人 田 德 義
田 俊 傑杜 金 枝林 蔚 珈田 瑋 琳
田 俊 瓏石 金 花顏 金 城顏 澔 瑋彭 萍 華杜 金 葉杜 聖 新杜 亦 陳杜 志 雄溫 偉 貞
陳 曉 玉陳 新 得高杜文妹杜 榮 華杜 若 穎（原名杜春姿）
杜 榮 國杜 耀 順杜 曉 嬛杜 婕 妤杜 雪 柔杜 婉 萍杜 青 翰江 麗 華杜 庭 雨陳 凱 駿 (兼謝春燕、陳偉光之承受訴訟人)
陳 凱 毅 (兼謝春燕、陳偉光之承受訴訟人)
陳 偉 銀 (謝春燕之承受訴訟人)
余 佳 美 (謝春燕之承受訴訟人)
陳 鈺 寰 (謝春燕之承受訴訟人)
陳 頌 恩 (謝春燕之承受訴訟人)
陳 幸 君 (謝春燕之承受訴訟人)
杜 亞 聖 (兼杜曾珍之承受訴訟人)
杜 佩 雯 (兼杜曾珍之承受訴訟人)
伊比·伊斯拔巴楠即杜亞山
(兼杜曾珍之承受訴訟人)
杜 亞 民 (兼杜曾珍之承受訴訟人)
杜 建 文 (兼杜曾珍、杜清勝之承受訴訟人)
杜吳寶鏡（兼杜清勝之承受訴訟人）
杜 建 國 (兼杜清勝之承受訴訟人)
杜 建 華 (兼杜清勝之承受訴訟人)
杜 建 雄 (兼杜清勝之承受訴訟人)
杜 建 強 (兼杜清勝之承受訴訟人)
高 澤 民 (杜清勝之承受訴訟人)
高 婉 柔 (杜清勝之承受訴訟人)
高 語 喬 (原名高婉臻，杜清勝之承受訴訟人)
高 婉 婷 (杜清勝之承受訴訟人)
謝 美 齡杜安達立共 同訴訟代理人 林 三 加律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國113年1月17日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（111年度原重上國更二字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對於第一審命其給付被上訴人陳凱駿、陳
凱毅、陳偉銀、余佳美、陳鈺寰、陳頌恩與陳幸君之被繼承人謝春燕、被上訴人彭萍華、石金花、高杜文妹、杜耀順財產上損害之上訴及命上訴人給付被上訴人精神慰撫金部分，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人田德義以次31人、杜亞聖以次10人、謝美齡以次2人、及陳凱駿以次2人之被繼承人陳偉光、陳凱駿以次7人之被繼承人謝春燕、杜亞聖以次5人之被繼承人杜曾珍、杜建文以次10人之被繼承人杜清勝（下稱被上訴人）主張：伊係○○市○○區拉庫斯溪河畔復興里下部落（下稱復興下部落）居民，民國98年8月間莫拉克颱風侵襲後，拉庫斯溪上游產生崩積土石，改制前行政院農業委員會水土保持局臺南分局（下稱上訴人）為負責拉庫斯溪清疏之治理機關，未依實際現況評估應疏浚之土石數量，復未監督第一審共同被告○○市○○區公所（下稱○○區公所）確實辦理拉庫斯溪2期清疏工程（下稱系爭清疏工程），將清疏所生土石運離河床妥適堆置，致完工後之通水斷面仍有不足，上訴人就拉庫斯溪之管理自有缺失。嗣拉庫斯溪集水區於101年6月10日起連降大雨，土石回淤堵塞河道，暴漲溪水夾帶大量砂石沖進復興下部落（下稱系爭災害），淹沒土地（下稱系爭土地）及其上如原判決附表（下稱附表）(乙)欄所示12戶房屋（下稱系爭房屋），致伊之財產權及人格權受侵害。伊得依國家賠償法（下稱國賠法）第3條第1項規定請求上訴人賠償財產上及非財產上之損害，倘認該項請求依據欠缺書面協議先行程序而不合法，則依同法第2條第2項後段規定，請求上訴人賠償等情，求為命上訴人給付田德義、石金花、彭萍華、杜金葉、高杜文妹、謝春燕、陳偉光、杜榮華、杜耀順、杜清勝、杜吳寶鏡（下稱田德義等11人）依序如附表編號1、7、11、12、19至21、24、27、35、46「請求項目金額」欄（下稱丙欄）所示之土地損失、屋內動產財損，及給付被上訴人如附表丙欄所示之精神慰撫金，並均加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
二、上訴人則以：被上訴人依國賠法第3條第1項規定所為請求，未踐行書面協議先行程序，於法未合。伊並非拉庫斯溪之主管機關，僅核撥經費由○○區公所進行系爭清疏工程，該工程係依專家事前評估可行之治理河川工法，將清疏河道所生土石，以蛇籠堆置於河岸旁，使河岸墊高，防止河水溢流，伊於工程期間多次派員督導至完成驗收，並無怠於執行職務情事。系爭災害純屬天災所致，與系爭清疏工程之施作，並無相當因果關係等語，資為抗辯。
三、原審以：○○市○○區拉庫斯溪上游於98年8月間莫拉克颱風侵襲後，產生千萬立方公尺之崩積土石，101年6月10日起拉庫斯溪集水區連降大雨，溪水暴漲夾帶大量土石流入復興下部落。拉庫斯溪屬國賠法第3條第1項所定之公有公共設施，上訴人掌理集水區與河川界點以上野溪之水土保持調查、規劃、保育、治理及督導，有負責拉庫斯溪清疏之治理行為，屬治理機關，為兩造所不爭執。查人民向賠償義務機關提出國家賠償請求書，無須記載其請求之法律依據，此觀國賠法施行細則第17條之規定即明。被上訴人因系爭災害向上訴人請求國家賠償，先行之書面協議雖僅敘及國賠法第2條第2項後段規定，未記載同法第3條第1項規定，惟被上訴人主張之事實、理由，與其提起本件訴訟所為主張相同，上訴人收受上開請求書後拒絕賠償，可認被上訴人依國賠法第3條第1項規定請求上訴人賠償，已踐行書面協議先行程序。次查(一)關於財產上損害之賠償請求：１、拉庫斯溪上游於98年8月間莫拉克颱風侵襲後，產生大量崩積土石，對中、下游有造成災害之危險，上訴人乃核定計畫、核撥預算，委由○○區公所自99年間進行拉庫斯溪及鄰近河流相關之清疏工程，並負責進度掌控、監督抽檢。系爭清疏工程於100年5月間發包施工，於同年7月19日遭逢豪雨，致已清疏部分再度淤滿，危及鄰近復興下部落之復興橋，經改制前行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）邀集專家學者，會同○○區公所、施作廠商於同年8月1日會勘後決議該工程未完成部分暫緩施作，將經費運用於復興橋上、下游土砂清疏作業，以減免災害。系爭清疏工程之第1工區因此進行變更設計，即取消石籠護岸之施作，改為河道清疏9萬7,362立方公尺（其中4萬5,647立方公尺運至指定置土區），近運回填方計8萬9,235立方公尺（下稱系爭變更設計），有水保局函文、○○區公所工程採購契約、相關圖說、變更設計圖、會勘紀錄、現場照片可憑。又系爭變更設計指定之置土區位於復興橋下游南方經度229840、緯度2568560-2568480間，有竣工圖可參；系爭清疏工程之契約估價價目表編有全程攝影費用，施工廠商依施工細部說明第9項約定，應依施工進度確實記錄並拍照備查，以供日後比對驗收；收方測量應由第三方測量公司量測以確保其公正性，亦據證人即○○區公所經建科科長顏裕華、實際施工之邱永正證述明確。２、惟查，系爭變更設計之清疏數量，主要取決於系爭清疏工程之剩餘經費，業據證人即負責設計監造之宏鑌工程顧問有限公司技師謝忠勝證述明確。又系爭清疏工程於系爭變更設計後之100年8月11日重新開工，○○區公所無法提出重新開工後之施工照片，其驗收紀錄記載「土石堆置區數量合計：47773m3」，係由施工廠商自行以儀器量測，非由第三方測量公司進行量測，尚難信實；上訴人提出系爭災害發生後101年7月所拍攝之衛星照片，及橫跨6年之99年與104年地形套疊等高線衛星圖、地形變異圖，不能證明施工廠商確有運送清疏之土石至系爭變更設計指定之置土區；況○○區公所於第一審對於清疏之土石均未另運至其他地區堆置，而係於河道兩側堆置，亦表示「不爭執」。可見施工廠商未依約將應清運之4萬5,647立方公尺土石運至指定置土區，僅將之堆置於河道兩旁。系爭清疏工程於100年8月23日完工，負責督導該工程之水土保持技師即訴外人王威升於101年1月17日至現場勘查，評定清疏後之復興橋通水斷面明顯不足，且河道兩岸仍有大量土石堆積，亦有成果評定表、照片在卷可參。３、準此以觀，拉庫斯溪於系爭災害發生前，持續處於如遇大雨即可能發生土石災害之不安全狀態，系爭清疏工程原疏浚部分因豪雨遭回填，其現地狀況已與原先設計時不同，系爭變更設計未依實際現況需求重新評估應疏浚之土石，僅以剩餘經費決定清疏數量，且實際清疏所生之土石未運至指定置土區，逕將之堆置於河道兩旁，迨系爭清疏工程完工後，河道兩岸堆積大量土石，復興橋通水斷面仍明顯不足，其通水狀況難以承受強降雨裹攜而來之土石流量而有安全疑慮，客觀上存有招致溪流附近居民生命、身體或財產損害之風險，上訴人就拉庫斯溪之管理有所欠缺。上訴人於101年1月間現場勘查已知上情，迄未積極採取任何修護或應變之具體防範措施，迨拉庫斯溪集水區於101年6月10日起連降大雨，當日17時雨量已達218.5㎜，該溪岸旁堆置之土石經大雨沖刷回淤河道，阻礙原通流斷面，造成河道減縮，無法承受強降雨裹攜而來之土石流量，致溪水夾帶大量土石沖進復興下部落而發生系爭災害。拉庫斯溪之管理有欠缺，與系爭災害之發生，有相當因果關係，上訴人應依國賠法第3條第1項規定，負賠償責任。被上訴人杜榮華因系爭災害致其所有坐落○○市○○區○○段第33地號土地面積4,851平方公尺（下稱33地號土地）無法回復原狀，受有依公告現值計算之損害新臺幣（下同）48萬5,100元；田德義等11人因系爭災害各受有如附表編號1、7、11、12、19、20、21、24、27、35、46丙欄所示之屋內動產財損各45萬元（下合稱系爭財產上損害），得依國賠法第3條第1項規定，請求上訴人賠償；就系爭財產上損害之賠償請求，關於兩造攻擊防禦方法之判斷及法律上之意見，與第一審判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定予以引用，不予贅述。
(二)關於精神慰撫金之賠償請求：１、上訴人就系爭清疏工程負有督導○○區公所執行之權責，並就拉庫斯溪之治理負最終責任。
惟系爭清疏工程之施工廠商未依系爭變更設計將應清運之砂石運至指定置土區，○○區公所未確實查核施工廠商提出之施工照片日期、施工日誌記載之清運數量，及收方測量是否有經公正第三方測量公司測量，率依施工廠商提供之重複施工照片與自行測量之收方數據為撥款及驗收之依據。上訴人於系爭變更設計後，未繼續督導、查核後續工程之執行狀況，於○○區公所請領系爭清疏工程款項，未檢視工程照片，僅依○○區公所登錄之施工進度，依比例計算撥款。足見上訴人就系爭清疏工程未盡督導執行之義務，其就系爭災害之發生，應依國賠法第2條第2項後段規定，負賠償責任。２、國賠法第2條第2項後段規定保護之客體，係指法律所維護及保障之一切自由及權利而言。而為維護原住民之人性尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展之完整，依憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活之權利，此一文化權利為個別原住民受憲法保障基本權之一環（司法院大法官釋字第803號解釋理由參照）。是原住民文化權為國賠法第2條第2項後段規定保護之權利，且屬人格權，原住民個人得提出主張。被上訴人屬布農族，布農族的家族是氏族組織的基層單位，其基本性質是父系繼嗣、父長制、父系繼承、從父居制、大家族制。被上訴人原為毗鄰而居之12戶住家，同屬Isbabana家族，依布農族習俗世代同居，因系爭房屋遭沖毀，全部分散而居，除附表編號35、46所示2戶移至復興里之上部落區域外，其餘5戶移至對岸清水台地造屋、2戶移至高中部落、3戶因未設籍無補償也無法自立造屋。原住民文化與其土地、領域存有深厚密切之關係，被上訴人遷離原慣有居地，離開與孕育及實踐布農族文化有密切聯繫的傳統領域土地，原享有參與原文化生活之權利受有莫大阻礙，布農族文化與習俗亦將因原鄉環境脫離而逐漸消逝，影響其身分及文化認同。堪認被上訴人之原住民文化權受侵害，且情節重大。被上訴人依民法第195條第1項規定請求上訴人賠償精神慰撫金，即屬有據。３、上訴人不法侵害被上訴人之原住民文化權，為便於量化各人得請求之非財產上損害，爰採客觀、一致之標準以酌定精神慰撫金之數額。審酌上訴人為拉庫斯溪治理機關，有監督○○區公所執行清疏工作之義務，被上訴人因系爭災害被迫遷離原居地，該地已無回復可能，其原住民文化權所受侵害程度等一切情狀，認被上訴人各請求賠償精神慰撫金20萬元，均屬相當。
(三)從而，田德義等11人依國賠法第3條第1項規定，請求上訴人賠償系爭財產上損害，及被上訴人依國賠法第2條第2項後段、民法第195條第1項規定，請求上訴人各給付精神慰撫金20萬元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日即103年9月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。爰維持第一審所為命上訴人賠償被上訴人財產上損害部分之判決，駁回其上訴，及廢棄第一審就精神慰撫金部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。
四、關於廢棄發回部分：
(一)查審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明、陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2項定有明文。被上訴人於事實審係主張：伊對上訴人僅依國賠法第3條第1項規定請求，如認該請求依據欠缺書面協議先行程序而不合法，則依同法第2條第2項後段規定，請求上訴人賠償等語（見原審更一字卷二250頁、266頁、312頁）。依此主張，被上訴人依國賠法第3條第1項規定所為請求，倘認已踐行書面協議先行程序，法院得否另依同法第2條第2項後段規定為判決，則欠明瞭。原審未予闡明，既認被上訴人依國賠法第3條第1項規定請求上訴人賠償，已踐行書面協議先行程序，並據以為判決。乃又依同法第2條第2項規定為上訴人不利之判決，已有可議。
(二)次查判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，與第一審判決不同者，應另行記載。如當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法者，法院應併記載其意見，此觀民事訴訟法第454條第2項之規定自明。第一審判決就兩造有關「屋內動產財損」請求之爭點，僅記載關於「石金花、杜吳寶鏡之房屋是否因系爭災害遭沖毀」之判斷意見（見該判決21頁）。而上訴人於原審一再抗辯：被上訴人彭萍華戶籍及通訊地址均在○○市○○區○○路79號，其未實際居在如附表編號11所示之162號房屋；被上訴人謝春燕之戶籍及實際住所均未在如附表編號20所示之152號房屋，該屋係由訴外人杜寓璇設籍、居住並繳納電費；被上訴人石金花、高杜文妹、杜耀順於98年8月莫拉克風災發生後，均申請經高雄市政府於99年間公告核配杉林區大愛園區永久屋，渠等於系爭災害發生時均未於如附表編號7、19、27所示房屋居住，自無屋內動產財損可言等語，並援用98年10月6日研商莫拉克颱風災後劃定特定區域原住居民遷村原則工作會報紀錄、高雄市政府都市發展局106年8月10日高市都發住字第10632919300號函附查核表、戶籍謄本為證據（見原審原重上國字卷三179頁、207頁以下、223頁反面以下、225頁、235頁、240頁反面以下，更一字卷二252頁、284頁以下）。攸關彭萍華、謝春燕、石金花、高杜文妹、杜耀順得否請求上訴人賠償如附表丙欄所示之「屋內動產財損」，係屬第一審判決未表示意見之重要防禦方法。原審未於判決理由項下記載其取捨之意見，遽謂其理由與第一審判決相同予以引用，進而就此部分為上訴人不利之判斷，自有判決不備理由之違法。
(三)原住民族之文化為憲法增修條文第10條第11項及第12項前段所明文肯認，國家有保障、扶助並促進其發展之義務。原住民之文化權利乃個別原住民受憲法第22條保障之基本權之一環，亦經司法院大法官釋字第803號解釋在案。而各原住民族之語言、習俗、傳統等文化特徵有其差異，原住民之文化權利，源於對所屬特定原住民族之文化認同，以維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有之傳統文化為目的，具有與身分連結之獨特性，須具原住民身分者始得享有之，且其所屬原住民族之文化有足以表彰其族群特徵之可區別性。被上訴人彭萍華係大陸地區湖南省人，為93年11月間憑定居證初設戶籍登記之新住民，被上訴人溫偉貞為排灣族原住民，被上訴人陳曉玉、陳新得為阿美族原住民，被上訴人林蔚珈非原住民，有戶籍謄本在卷可稽（見原審原重上國字卷一172頁、173頁反面，卷三232頁反面、235頁以下）。果爾，能否謂渠等得以布農族原住民文化權受侵害為由，請求上訴人賠償精神慰撫金，即滋疑義。原審見未及此，遽命上訴人給付渠等因布農族原住民文化權受侵害之精神慰撫金，亦有未合。
(四)文化乃一意涵廣泛、具包容性之概念，原住民文化權為原住民在文化層面享有之權利，其面向多元，參酌98年間內國法化之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第27條、經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第15條揭示保障人權之規定，原住民享受其傳統文化之權利，包含文化生活之參與，科學進步成果之分享，及科學、文學或藝術作品之精神與物質利益之保護。亦見原住民之文化權利，涵蓋生活方式、無形之精神文化創作、有形之物質文化資產等內容。則個別原住民主張其享有之文化權利受侵害，是否屬人格法益受侵害，應視其主張之具體權利內容而定。原審未敘明被上訴人主張所享有原住民文化權之具體內容，以為定性之依據，遽為判決，尚有疏略。又原住民族與其傳統占有或使用之土地間存有深層精神聯繫，源生自該傳統領域所形塑之原住民族獨特生活方式、文化價值觀，為原住民族文化之核心，攸關原住民參與文化生活權利之體現，是原住民族對傳統領域土地之權利，向受肯認。此觀公政公約第23號一般性意見第7點，經社文公約第21號一般性意見第36點、第26號一般性意見第16點，及基於憲法增修條文第10條第12項委託立法之原住民族基本法第20條第1項之規定，亦明。所謂原住民族傳統領域土地，係指原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地，原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法第3條第2款定有明文。是原住民占有或使用之土地滅失，是否損及其參與文化生活之權利，自與該土地是否為其所屬原住民族之傳統領域及如何影響足以表彰其族群特徵之文化實踐與傳承相關，而應予查明。○○市○○區經行政院原住民族委員會核定14個原住民族部落，多數為布農族，其中復興里1至3鄰之復興部落，分為上部落及下部落，復興下部落約有百餘住戶，被上訴人為其中12戶，有原住民族委員會核定並刊登公報之部落一覽表，及專家證人台邦.撒沙勒提出之報告（下稱系爭專家報告，外放）可稽。原審未查明審認布農族原住民之傳統領域及其範圍，被上訴人於災後遷居所在是否屬布農族傳統領域範圍，系爭土地與布農族文化實踐與傳承之連結關係，該土地滅失如何影響被上訴人參與布農族文化生活之具體內涵及其程度，遽謂被上訴人因系爭災害遷離布農族傳統領域土地，其參加文化生活之權利產生阻礙，人格權受侵害且情節重大，進而為上訴人不利之判決，並嫌速斷。
(五)末查非財產上之損害賠償，除損害填補外，並具有慰撫之作用，及預防之機能。法院定慰撫金之數額，應斟酌行為人係故意或過失，其加害情節，被害人所受損害之痛苦程度，及兩造之身分地位、教育程度、經濟狀況等一切情狀定之。被上訴人之年齡分布自20歲以下至80歲以上，職業各有不同，個別主張因系爭災害造成傳統服飾暨文物流失、災後如何居住生活，及情緒影響、精神創傷等所受之損害情節及痛苦程度亦有差異，有系爭專家報告可稽。原審復認被上訴人於系爭災害發生後，2戶移至復興里之上部落區域、5戶移至對岸清水台地造屋、2戶移至高中部落、3戶無法自立造屋。則原審既認被上訴人得請求上訴人賠償非財產上損害，乃未斟酌上開各情，及就前開事項詳查審認，逕劃一判命上訴人給付被上訴人慰撫金各20萬元，尤有未洽。
上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、關於駁回其他上訴部分：原審認定上訴人就拉庫斯溪之管理有欠缺，與系爭災害之發生，有相當因果關係，其應依國賠法第3條第1項規定，負賠償責任；並援用第一審判決相同理由認定被上訴人杜榮華所有33地號土地因系爭災害遭切割於新建之堤防外而有流水通過，客觀上無法回復原狀而受有該部分土地喪失之損害48萬5,100元；田德義、杜金葉、陳偉光、杜榮華、杜清勝、杜吳寶鏡所有之房屋因系爭災害沖毀，依序受有如附表編號1、12、21、24、35、46丙欄所示之屋內動產財損各45萬元，得請求上訴人如數賠償，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，爰就此部分為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 11 月 6 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 吳 麗 惠
法官 徐 福 晋法官 邱 景 芬法官 管 靜 怡法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 雅 婷中 華 民 國 113 年 11 月 13 日