最高法院民事判決114年度台上字第1617號上 訴 人 吳 文 龍
吳 文 虎吳 文 豹黃吳素娥
吳 素 秋吳 素 蕙吳 淑 美金 華 人金 華 嬋
（上二人為吳素琴之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 洪 茂 松律師被 上訴 人 吳 仁 湘
吳 仁 健吳 仁 彬
吳 仁 博吳 碧 環吳 麗 雪吳 貴 悅共 同訴訟代理人 許 坤 立律師
張 思 瀚律師上列當事人間請求返還借名登記土地事件，上訴人對於中華民國114年3月20日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（111年度上字第333號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人主張：伊等之父吳萬炭與同屬祖輩大房吳炎後代之吳萬淺及吳萬耀、次房吳烟後代即上訴人之父吳萬地、三房吳泉、四房吳俊、五房吳昭添等7人，前於民國22年（昭和8年）11月18日簽立鬮書（下稱系爭鬮書），協議分配其上所載曾祖輩吳周、吳祥脈下「吳茂記家振興會之業」之19筆土地（合稱系爭19筆土地），因吳烟時任財產總管，乃借名登記在其名下，遞由吳萬地、上訴人陸續繼承，系爭19筆土地並演變為原判決附表（下稱附表）1所示24筆土地（合稱系爭24筆土地）。伊等祖父吳炎於系爭24筆土地之份額，由吳萬炭、吳萬耀、吳萬淺依當時法制繼承為分別共有，伊等則繼承吳萬炭所有、借名登記在吳萬地名下之應有部分（因涉日據時期法律及實務，部分用語以「持分」代之，意義與應有部分同），伊等業對上訴人為終止前揭借名登記契約之意思表示等情。爰類推適用民法第541條第2項等規定及繼承之法律關係，或依民法第767條第1項前段、第179條等規定，擇一請求上訴人各將附表1「應移轉應有部分比例」欄所載土地應有部分移轉登記予伊等公同共有。又原審共同上訴人吳素琴於訴訟期間死亡，爰於原審追加依民法第1148條、第759條規定，請求其繼承人即上訴人金華人、金華嬋辦理繼承登記如原判決主文第2項所示（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭鬮書由5大房共7人共同簽立，被上訴人未以5大房全體繼承人為對造當事人，且未向全體當事人後代為終止借名登記關係之意思表示，除當事人不適格外，更不生終止契約之效力。遑論系爭19筆土地乃「吳茂記家振興會」之公產，兩造間並無借名登記關係存在。縱認被上訴人終止借名登記之意思表示有效，然其等因此所生之請求權已逾15年消滅時效，伊等自得拒絕給付，被上訴人追加請求金華人、金華嬋辦理繼承登記亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人部分敗訴之判決，駁回其等該部分之上訴，另命金華人、金華嬋辦理繼承登記，理由如下：㈠訴外人吳泉、吳萬淺、吳俊、吳萬地、吳昭添、吳萬炭、吳
萬耀等7人於22年（昭和8年）11月18日共同書立系爭鬮書，協議內容略謂系爭19筆土地乃「吳茂記家振興會」保存所有之公業，吳周脈下長房吳炎之子弟、次房吳烟之子弟、三房吳昭添，持分1/2；吳祥脈下長房吳泉、次房吳俊，持分1/2；該等土地之小作料（即佃租）或部分土地收益，供作處理家族特定事務資金使用，斷無分配、賣出、不給之事。斯時受系爭鬮書拘束者為吳周、吳祥脈下共5大房。系爭19筆土地歷經重測、重劃、分割、放領、徵收等程序，演變為系爭24筆土地，所有權原登記於吳烟名下，嗣由吳萬地繼承，現登記情形如附表1「登記名義人及權利範圍」欄所示，吳炎脈下子弟吳萬炭之繼承人現為被上訴人等情，為兩造不爭執之事實。而金華人、金華嬋於其被承受訴訟人吳素琴死亡後仍未辦理繼承登記，致對吳素琴所遺系爭24筆土地各應有部分1/36尚無處分權，被上訴人依民法第1148條、第759條規定請求其等辦理繼承登記，應屬有據。
㈡稽諸系爭鬮書訂立於日據後期，且具體載明吳周、吳祥脈下
各房持分比例，實際上未設置祭祀公業，則依當時以適用日本民法為原則，臺灣地方習慣為例外之法制，系爭鬮書縱將系爭19筆土地作為「吳茂記家振興會」之公業，尚未鬮分異財，各共同繼承人仍得自由將其持分權讓與他人，對於第三人單獨主張權利，而屬各繼承人得按其持分處分之分別共有財產。衡酌系爭鬮書設立之公業，年代久遠，人物全非，難以查考及舉證不易，佐以共同書立系爭鬮書5大房中，三房吳泉脈下吳岸已出售其對系爭24筆土地繼承之持分，各該土地所生稅捐、代書費、租金補償金、水費等負擔，及徵收款、賣款、租金收入等利益，皆由其他4大房分攤共享等情，綜參兩造各自提出之證據資料及證人即五房吳昭添脈下吳安行證述，堪認系爭19筆土地均為家產或公業，自其演變而來之系爭24筆土地，實質上為吳炎、吳烟、吳昭添、吳俊脈下各繼承人分別共有，而與所有權登記名義人存有借名登記之契約關係。又系爭鬮書以系爭19筆土地為公業，約定為一定目的之共同管理，借名登記關係在性質上非於出名人死亡時即可消滅。被上訴人基於分別共有人之地位起訴，且以起訴狀繕本之送達向上訴人為終止借名登記契約之意思表示，當事人適格之要件並無欠缺，請求權亦未罹於消滅時效。
㈢從而，被上訴人類推適用民法第541條第2項規定暨繼承之法
律關係，請求上訴人各將附表1「應移轉應有部分比例」欄所載土地應有部分移轉登記予被上訴人全體公同共有，並於原審追加依民法第1148條、第759條規定，請求金華人、金華嬋就吳素琴所遺同上欄位所示土地應有部分各1/36辦理繼承登記，均有理由，應予准許。至其另依民法第767條、第179條規定請求部分，則無審酌之必要。
四、本院之判斷：㈠按關於民事訴訟舉證責任之分配，受訴法院於具體個案決定
是否適用民事訴訟法第277條但書所定之公平原則，轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責。原審以系爭鬮書設立之公業，年代久遠，人物全非，難以查考及舉證不易，審酌系爭鬮書簽訂時期、所涉內容、當時法制、土地處分、稅費負擔及利益分配等兩造各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，本於降低後之證明度，所為系爭24筆土地乃借名登記如附表1「登記名義人及權利範圍」欄所示之論斷，俱已詳述心證之所由得及上訴人抗辯不可採之理由，經核於法洵屬有據。上訴人指摘原判決關此部分不備理由、理由矛盾，且未適度闡明或公開心證，即免除被上訴人之舉證責任，致生突襲性裁判之結果云云，容有誤會。
㈡次按我國古來家產制度發達，分財採取均分制度，家產分配
於諸子（孫）後，為維持祖先祭祀不絕，有於分財之際，特別設立獨立財產，以其收益專供祭祀之用。基此需求而設立之財產，即臺灣之「祭祀公業」。日據初期並有判決認定公業具有類似財團之性質，在臺灣雖無法人之規定，但慣例上，業經認為得以公業名，享有權利。惟自11年（大正11年）頒行之敕令第407號第15條規定：「本令施行之際，現存之祭祀公業，依習慣存續。但得準用民法第19條規定視為法人」，同時明令日本法律自12年（大正12年）1月1日起施行於臺灣後，已設立及存在之祭祀公業，雖因上開規定得以舊習慣法為依據，而承認其為習慣法上之法人，然習慣上以祭祀祖先為目的之狹義祭祀公業，已不得新設。至於辦事公業、育才公業、祖公會等，則成為會腳或派下之共業而分別共有，此類公業無形中已被廢止（93年7月版臺灣民事習慣調查報告735至736頁、746至748頁參照）。系爭鬮書係由5大房於22年（昭和8年）11月18日共同書立，斯時臺灣已不得新設祭祀公業，其他公業應屬派下之共業而分別共有，且兩造就「吳茂記家振興會」未設祭祀公業乙節，亦無爭執。則原審認定自家產中抽出作為「吳茂記家振興會」公業之系爭19筆土地，及嗣後演變之系爭24筆土地，乃各繼承人得按其持分處分之分別共有財產，於法要無不合。
㈢復按契約當事人之一方有數人者，當事人依法律規定終止契
約時，其終止權之行使，應準用解除權規定，由其全體或向其全體為之，民法第258條第1項、第2項、第263條固有明文。惟此項規定旨在避免當事人間之法律關係趨於複雜，既非基於公益上理由，當事人當可依特約排除其適用。若數當事人與他方當事人間之權利義務，均可明確區分，應認當事人間有默示之意思表示，以特約排除終止權行使不可分原則之適用。查原審依系爭鬮書記載內容，合法認定吳周及吳祥就系爭19筆土地各有應有部分1/2，實質上為吳炎、吳烟、吳昭添、吳俊脈下各繼承人分別共有，吳周脈下吳炎等3房各有應有部分1/6，吳炎脈下有吳萬炭等3房，應有部分各1/18，被上訴人則繼承吳萬炭之應有部分1/18。顯見系爭19筆土地借名登記契約之當事人雖有數人，但各當事人間按其應有部分均有明確之權利範圍，並無牽連混雜之情。依上說明，被上訴人就其等自吳萬炭繼承取得之應有部分，可自行向出名人為終止借名登記契約之意思表示，而排除前揭規定之適用。原判決未論述及此，理由雖有未盡，然不影響判決結果，依民事訴訟法第477條之1規定，本院不得據此廢棄原判決。
㈣上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實、解釋契約、適用
法律之職權行使，及說明兩造其餘攻防及舉證，於判決結果無礙，不逐一論列等情，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 沈 方 維
法官 李 瑜 娟法官 方 彬 彬法官 蘇 姿 月法官 陳 麗 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官 區 衿 綾中 華 民 國 114 年 10 月 14 日