最高法院民事判決114年度台上字第1748號上 訴 人 鉅晟機電工程有限公司法 定代理 人 楊明輝訴 訟代理 人 賴協成律師
汪采蘋律師被 上訴 人 豐順水電工程有限公司兼法定代理人 饒雪華共 同訴 訟代理 人 張績寶律師複 代理 人 吳明儀律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年5月14日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（113年度上字第79號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人就本訴命其給付被上訴人豐順水電工程有限公司新臺幣二十一萬一百三十五元本息、反訴其請求被上訴人豐順水電工程有限公司給付新臺幣一百四十八萬九千八百六十五元本息之上訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人豐順水電工程有限公司（下稱豐順公司）主張：伊於民國110年間與上訴人訂立「○○建設○○區○○○段000、000之1至000之21等22筆地號集合住宅新建工程」合約書(下稱系爭合約)，約定以新臺幣（下同）389萬5,000元總價承攬上開工程之水電工程（下稱系爭工程)，工期自110年6月15日開工至112年2月15日前完工。伊進場施作後，上訴人另為下列變更工程：①公共水溝從1條變更為2條、②新增後陽台及排水系統、③新增B區11戶後方廚房及廁所變更位置、④2樓B區9戶變更2間廁所、⑤2樓B區10戶更改廁所位置、⑥2樓B區11戶變更為2間廁所、⑦至⑨依序為3樓A區3戶、5戶、6戶更改廁所位置，⑩、⑪為3樓B區9戶、11戶均變更為2間廁所，⑫至⑭為4樓A區3戶、5戶、6戶變更廁所衛浴位置，⑮、⑯為4樓B區9戶、11戶均新增廁所，⑰柱與柱間之間隔等項目（下分稱①-⑰，合稱系爭變更工程），伊請求上訴人重新議價遭拒，復因現場施工問題，未能協議，上訴人於110年10月4日指示伊暫緩施作，及自翌日起毋庸進場，並於同日安排其他廠商施作，且於同年月15日任意終止系爭合約，應賠償伊因終止而生之損害。又伊已完成第一審判決附表（下稱附表）一編號1至3、5所示工項（下合稱A工程），經上訴人完成驗收，未付報酬共計40萬4,885元（下稱系爭承攬報酬）等情。爰依民法第511條後段規定，及於原審追加依系爭合約第15條、第19條及系爭工程付款辦法備註1約定，擇一求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。就上訴人之反訴，被上訴人2人則以：上訴人增加系爭變更工程，伊等固願配合，並依系爭合約第16條約定請求再為議價，協商中豐順公司請求暫緩施作，待議定結果再行進場，自屬合理。豐順公司依上訴人指示離場，非無正當理由拒絕履約。上訴人驗收A工程後未給付系爭承攬報酬，豐順公司自得暫停施作。上訴人拒絕付款且另僱工施作，請求伊等給付代僱工費用，並無理由。縱上訴人支出代僱工費用，亦應扣除豐順公司該部分承攬報酬之差額，方屬上訴人之損害等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：系爭合約約定豐順公司不得以任何理由增加報酬，且應配合伊現場工程修改施作。系爭變更工程為豐順公司依約應施作及配合辦理變更之範圍，其要求追加報酬，違反系爭合約第16條、第17條，及雙聯建設二十一富-神岡21戶-承攬界面明細補充說明（下稱補充說明）第貳點第13條約定。又豐順公司完成之工作，部分違反建築法規及施工工序，部分工作瑕疵有影響結構安全之虞，經訴外人即伊之定作人奕新營造股份有限公司（下稱業主）要求改善，遭豐順公司拒絕，其並於110年10月4日無故停止施作、擅自離場，亦違反系爭合約第11條第4、5款及第12條約定，伊分別於110年10月14日、28日函知豐順公司終止系爭合約，豐順公司依民法第511條但書規定請求伊賠償系爭承攬報酬，並無所據。倘請求有理由，豐順公司、其法定代理人即被上訴人饒雪華違約擅自離場，故意以悖於善良風俗之方法加損害予伊，致伊受有支出代僱工費用86萬6,665元之損害（下稱甲債權）。豐順公司至110年10月15日系爭合約終止時，就附表三所示工項（下稱B工程），已有施工遲延（日數如附表三「遲延天數」欄所示），依系爭合約第9條第1項約定，以工程總價389萬5,000元，按每日百分之1計算遲延11日，應賠償伊懲罰性違約金42萬8,450元（下稱乙債權）。另豐順公司拒絕施工、逕自離場，無正當理由拒絕履約，依系爭合約第11條約定，應給付伊按前開工程總價百分之5計算之懲罰性違約金19萬4,750元（下稱丙債權），以甲、乙、丙債權與豐順公司系爭承攬報酬為抵銷，伊毋庸再為給付等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：被上訴人擅自離場未施作，以悖於經濟競爭秩序與商業倫理之不正當行為，惡意加損害於伊，應連帶賠償甲債權86萬6,665元之損害。另豐順公司就B工程遲延11日，及多次違反建築法規，未依約施作，應給付伊乙、丙債權各42萬8,450元、19萬4,750元之懲罰性違約金等情。爰依系爭合約第9條第1項、第11條第2款、第5款、第7款（原審追加）及第12條約定，民法第184條第1項後段、公司法第23條第2項規定，求為命被上訴人連帶給付86萬6,665元，豐順公司給付62萬3,200元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
三、原審維持第一審所為本訴命上訴人給付豐順公司21萬135元本息，反訴為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：
㈠豐順公司與上訴人訂立系爭合約，約定以389萬5,000元總價承攬系爭工程，工期自110年6月15日起至112年2月15日止。
豐順公司於110年9月間已完成A工程。上訴人於同年10月14日以豐順公司違反系爭合約第11條第4、5款為由，依該合約第11、12條約定，函知終止系爭合約，經豐順公司於同年月15日收受；上訴人復於同年月28日函催豐順公司進場施工，豐順公司於同年月29日收受該函，未就系爭變更工程部分施作完畢，為兩造所不爭。
㈡系爭變更工程中之①、②為系爭合約中之項目，③-⑯雖為變更後
新增，依系爭合約第17條約定，豐順公司應配合辦理相關變更事宜，⑰屬土建工程施作範圍，豐順公司應配合調整排水接續位置等相關作業。新增之變更（即③-⑯）部分，多屬工資，增加金額約9萬4,500元。依系爭合約第2條第1項第1款、第2項、第3條後段、第16條、第17條及補充說明貳、參項之約定，參酌臺中市建築師公會鑑定報告書（下稱鑑定報告），系爭變更工程為豐順公司應施作範圍，其要求上訴人追加承攬報酬，拒絕部分工程之施作，自行離場，自違反系爭合約，復無法證明上訴人指示其停工，是上訴人依系爭合約第11條第5款約定，函知豐順公司於110年10月15日終止系爭合約為合法。惟系爭合約終止前，豐順公司已完成A工程，為上訴人所不爭，上訴人應給付上開完成之承攬報酬共計40萬4,885元。
㈢上訴人以甲、乙、丙債權為抵銷及反訴部分：
1.上訴人終止系爭合約，豐順公司自斯時起無再繼續施工之義務，自該合約終止之110年10月15日起至111年2月18日止，上訴人另行僱工施作，係為履行自己之義務，非為豐順公司代為施作。另上訴人於系爭合約終止前（自110年10月4日起至同年月14日止），代僱工施作之勞務成果應歸屬於豐順公司，惟豐順公司未請求此部分承攬報酬，上訴人自不得扣除上開代僱工費用。又豐順公司僅單純不履行債務，上訴人未證明饒雪華有何執行公司業務違背法令情事，其請求饒雪華與豐順公司連帶賠償代僱工施作之86萬6,665元（即甲債權），自屬無據。
2.上訴人主張豐順公司就B工程有施作遲延，固據其提出施工預定進度表、水電工程施工紀錄照片為證，惟上訴人自陳其於豐順公司離場後，自行代僱工施作等情，足認B工程因上訴人代僱工施作而按時完成，該勞務成果應歸屬於豐順公司，上訴人依系爭合約第9條第1項約定，請求豐順公司給付遲延11日之懲罰性違約金42萬8,450元（即乙債權），尚屬無據。
3.參照業主與上訴人工程契約之建物2F樓層施工預定進度表及鑑定報告，系爭工程須遵守一定之施作順序。豐順公司施作過程，未依業主要求之工序施作及違反建築法規、建築構造與相關營造工程慣例，並擅自離場，拒絕施作，違反系爭合約第11條第2款、第5款約定，上訴人請求其按工程總價百分之5給付違約金19萬4,750元（即丙債權），自屬有據。上訴人以丙債權與豐順公司得請求之系爭承攬報酬40萬4,885元為抵銷後，豐順公司尚得請求上訴人給付21萬135元；經抵銷後，上訴人對豐順公司已無債權可請求。
㈣從而，豐順公司依系爭合約第15條、第19條及系爭工程付款
辦法備註1約定，請求上訴人給付21萬135元本息，為有理由，應予准許。上訴人反訴依民法第184條第1項後段、公司法第23條第2項規定，及系爭合約第9條第1項、第11條第2款、第5款、第12條約定，請求被上訴人連帶給付86萬6,665元、豐順公司給付62萬3,200元各本息，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、本院之判斷：㈠廢棄發回（豐順公司本訴請求上訴人給付21萬135元本息，暨
上訴人反訴請求豐順公司給付甲、乙、丙債權共計148萬9,865元本息）部分：
按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有當事人一方依法律規定或契約約定行使終止權而為終止之意思表示者。倘當事人一方合法行使約定終止權後，雙方之權利義務關係，取決於契約之約定。查系爭變更工程為豐順公司應施作範圍，其要求追加報酬，並拒絕部分工程之施作，自行離場，上訴人依系爭合約第11條第5款終止系爭合約為合法，為原審認定之事實。系爭合約第11條至第13條約定：「乙方（即豐順公司）履約，有下列情形之一者，應給付甲方（即上訴人）本工程總價金佰份（分之誤）之五之違約金，...。甲方若因此受有損害，乙方仍應負損害賠償之責。...五、無正當理由而拒絕履行契約者（第11條本文及第5款）」、「乙方如未履行本合約之約定，即構成違約，...甲方得解除或終止本合約之一部分或全部。如因此造成甲方之損害，甲方並得請求乙方賠償。...若工期或合約結束後，甲方亦可依本合約第十二條追溯其責任，乙方願無條件放棄訴訟抗辯權（第12條第1、3款）」、「乙方人員出工不正常，施工品質不良（重大缺失者）、工程進度落後等，同意由甲方代顧（僱之誤）工扣款處理，...乙方人員不正常出工、代顧（僱之誤）工由甲方告知二次即生效，乙方完全同意甲方由工程款直接扣除不得意義（異議之誤）（第13條第1、2款）」（見一審卷一第33至35頁），豐順公司違約造成上訴人損害，於合約終止或結束後，上訴人似仍得請求豐順公司賠償。果爾，上訴人主張其於系爭合約終止前、後，另行僱工支出費用，與上訴人原應給付豐順公司承攬報酬之價差，是否不能認係豐順公司違約致上訴人受有損害？原審未遑細究，遽以上訴人另僱工施作係履行自己義務，豐順公司未領取代僱工部分之報酬，即認上訴人不得請求該部分損害，自嫌速斷。又系爭合約第9條約定：乙方如未依約於期限内完工時，應按每逾期一日給付本工程總價百分之一之懲罰性違約金（見一審卷一第31頁）。據上訴人提出之各施工預定進度表、水電工程施工紀錄照片（見一審卷一第123至139頁），主張系爭合約於110年10月15日終止時，豐順公司就B工程施作遲延，應依上開約定給付懲罰性違約金，是否全無可採？非無再事研求之餘地。原審未遑詳查細究，徒以上訴人代僱工施作，按時完成B工程，進而認上訴人此部分請求無據，亦有未洽。豐順公司本訴請求上訴人給付之數額，與上訴人有無
甲、乙、丙債權得為抵銷及其抵銷數額，暨上訴人反訴得請求豐順公司給付之數額，攸關頗切，均仍待事實審法院調查審認，無從一部先行確定，應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，系爭合約第11條約定之違約金為損害賠償預定性或懲罰性違約金？倘屬損害賠償總額預定性質，與上訴人主張之代僱工費用得否併為請求？案經發回，宜併注意及之。
㈡上訴駁回（上訴人反訴請求饒雪華給付甲債權86萬6,665元本息）部分：
原審本於取捨證據、認定事實及契約解釋之職權行使，合法認定本件係豐順公司單純不履行債務，上訴人未證明饒雪華有何執行業務違背法令情事，其請求饒雪華應與豐順公司連帶賠償代僱工費用86萬6,665元本息，自屬無據，因以上揭理由為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
最高法院民事第一庭
審判長法 官 袁 靜 文
法 官 張 競 文法 官 吳 美 蒼法 官 藍 雅 清法 官 蔡 孟 珊本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 宜 玲中 華 民 國 115 年 3 月 31 日