最高法院民事判決114年度台上字第2002號上 訴 人 花蓮縣富里鄉農會法定代理人 黃正乾訴訟代理人 陳郁涵律師被 上訴 人 胡玉琇上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年7月22日臺灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（114年度勞上更一字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付薪資本息及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊受僱於上訴人，自民國109年4月1日起擔任東竹分部主任(下稱系爭勞動契約)，月薪新臺幣(下同)7萬180元。上訴人於110年5月11日未經伊同意，無正當理由調任伊為非主管職之供銷部專員，負責大田媽媽廚房工作(下稱系爭調職)，為不合法，伊請求回復原職。而伊拒絕系爭調職後，上訴人竟於翌日令伊強制休假30日，復於同年月21日終止系爭勞動契約，然伊並無不適任工作情事，上開解僱亦不符最後手段性原則；伊已於同年月13日向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，上訴人於勞資爭議調解期間終止系爭勞動契約，違反勞資爭議處理法第8條規定，不生合法終止之效力等情。爰依系爭勞動契約，民法第487條本文及勞工退休金條例(下稱勞退條例)第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡命上訴人⒈給付3萬4,807元及自111年4月6日起加計法定遲延利息；⒉自111年4月1日起至伊復職日前1日止，按月於次月5日給付7萬180元，及自各期應給付日之翌日起加計法定遲延利息；⒊自110年5月13日起至伊復職日前1日止，按月提繳1萬470元至伊設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶(下稱系爭勞退專戶)之判決(未繫屬本院部分，不予贅述)。
二、上訴人則以：被上訴人擔任東竹分部主任後，未善盡其責，伊始為系爭調職，職等不變，並無羞辱之意。嗣被上訴人對系爭調職不滿，竟以恐嚇言論脅迫直屬長官收回調職命令，嚴重破壞綱紀。另被上訴人在訴外人宋鴻杰貸款案中，因未落實對保工作，致伊名譽、形象受損；其為蒐集未涉案之證據，而在工作場所錄音蒐證陳報法院，致其他同仁因而身陷官司，嚴重影響工作氛圍與士氣，顯然不適任工作，伊始預告終止系爭勞動契約，符合解僱最後手段性原則，且未違反勞資爭議處理法第8條規定，系爭勞動契約業經合法終止等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。理由如下：
㈠被上訴人受僱於上訴人，原擔任東竹分部主任(主管職)，月
薪7萬180元（含主管加給6,380元），上訴人於110年5月11日以業務需要為由，自翌日起調任被上訴人為供銷部專員，負責大田媽媽廚房之工作(非主管職)，月薪6萬3,800元（無主管加給）。
㈡被上訴人於申請勞資爭議調解時，該勞資爭議事件僅有其得
否請特別休假、系爭調職是否合法及上訴人可否令其強制休假；而上訴人於110年5月12日寄發花富農總字第00000000000號函（下稱系爭函文）予被上訴人，係依該函文說明欄三所載被上訴人不適任理由（下稱系爭事由）㈠至㈣通知其自翌日起終止系爭勞動契約，並於兩造勞資爭議調解期間即同年月21日送達被上訴人，未違反勞資爭議處理法第8條規定。
又上訴人告知被上訴人解僱事由僅有系爭事由㈠至㈣，當以此為範圍判斷其終止系爭勞動契約之合法性，至上訴人所稱其餘終止事由，基於誠信原則，應禁止其嗣後於本件訴訟中加列。
㈢系爭事由㈠係以被上訴人傳送被證8所示LINE訊息（下稱系爭
訊息）予時任上訴人總幹事張素華，而依上訴人工作規則第10條第1項第2款(勞動基準法〈下稱勞基法〉第12條第1項第2款)規定終止系爭勞動契約。惟系爭訊息為被上訴人突發性、一時情緒性言語，且為被上訴人與張素華私人對話，並未公布周知，上訴人亦未證明對其工作秩序、運作有何影響，為何無法採取其他較輕方式以達懲戒預防之目的，則其以前揭事由，逕依上開規定終止系爭勞動契約，與其要件未合，亦不符最後手段性原則。
㈣系爭事由㈡至㈣係以被上訴人未落實對保，造成宋鴻杰多次提
起訴訟，致上訴人名譽受損；復於訴訟期間，擅於職場錄音，致其他員工變成刑事被告，嚴重破壞工作氛圍與士氣，確有不能勝任工作之情事，而依上訴人工作規則第11條第5款(勞基法第11條第5款)規定終止系爭勞動契約。然上開事由是否屬實、正當，已非無疑，且上訴人係於被上訴人傳送系爭訊息後，於同日以上開事由將被上訴人記2大過及作為終止系爭勞動契約事由，時間上甚具緊密性，上訴人亦未說明其已使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善方予解僱，則其以前揭事由，逕依上開規定終止系爭勞動契約，不符最後手段性原則。
㈤上訴人以系爭函文終止系爭勞動契約為不合法，自不生終止
效力，兩造間僱傭關係仍存在。又上訴人未證明其有何業務需要而有對被上訴人為系爭調職之必要，且被上訴人調職後為非主管職，無主管加給，薪資結構差距達10%，不利被上訴人，不符勞基法第10條之1規定之調動原則，為不合法，被上訴人得續任原職，並享有原職之薪資條件。上訴人預示拒絕受領被上訴人提供勞務，被上訴人主觀上無去職之意，且表明有繼續提供勞務意願，並將準備給付勞務之事通知上訴人，應認上訴人受領勞務遲延，被上訴人無須補服勞務，惟其得請求上訴人給付之薪資，應扣除自111年7月20日起至113年7月10日止，轉向交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處（下稱花東縱谷管理處）服勞務所得利益共71萬1,440元；並得請求上訴人提繳勞工退休金至系爭勞退專戶。
㈥從而，被上訴人依系爭勞動契約，民法第487條本文及勞退條
例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人給付如其上開聲明所示薪資本息及提繳勞工退休金，為有理由，應予准許。
四、本院之判斷：㈠關於廢棄發回（即被上訴人請求上訴人給付薪資）部分：
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，此觀民法第487條規定自明。查上訴人於原審抗辯：被上訴人現為花東縱谷管理處羅山管理站聘僱人員，其轉向他處服勞務所取得之薪資，伊得依上開規定請求扣除等語（見原審111年度勞上字第2號卷㈠234、338-
3、338-4、374頁）；而被上訴人自111年7月20日起至113年7月10日即發回前第二審言詞辯論終結日止，轉向花東縱谷管理處服勞務所得利益共71萬720元（原判決誤載為71萬1,440元），固為兩造所不爭執（見同上卷㈡208頁），則被上訴人自113年7月11日起至原審言詞辯論終結日止，是否仍任職於花東縱谷管理處?或於他處服勞務，而領取薪資?其金額若干？攸關被上訴人得請求上訴人給付薪資數額之判斷，自應究明。乃原審未詳查審認，僅扣除被上訴人上開所得利益，進而判命上訴人給付如原判決附表所示薪資本息，自違反上開規定及有判決理由不備之違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴（即被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在及請求上訴人提繳勞工退休金）部分：
原審本於調查證據之結果及全辯論意旨，認定上訴人終止系爭勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在；上訴人對被上訴人所為系爭調職為不合法，被上訴人得按其原職薪資請求上訴人提繳勞工退休金，因而為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，以原審認定事實、取捨證據之職權行使，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
最高法院勞動法庭第一庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英法官 邱 璿 如法官 林 純 如法官 游 悦 晨本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭中 華 民 國 115 年 1 月 2 日