最高法院民事判決114年度台上字第2117號上 訴 人 鄧磊陞
袁再誠袁儷宸袁湘珍蕭睿嫺蘇鎮安共 同訴 訟代理 人 甘義平律師
高奕驤律師劉佳香律師上 訴 人 陳振玉
李進雄上列三人共同訴 訟代理 人 謝玉山律師被 上訴 人 祭祀公業蘇欽記公法 定代理 人 蘇俊龍
蘇正忠蘇有朋訴 訟代理 人 林建平律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國114年5月20日臺灣高等法院第二審更審判決（111年度重上更一字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠准上訴人鄧磊陞、蕭睿嫺、袁儷宸、袁湘珍、袁再誠之被繼承人蕭美珠為抵銷而駁回被上訴人請求蕭美珠給付新臺幣五十一萬零六百三十九元本息之訴；㈡准上訴人蘇鎮安為抵銷而駁回被上訴人請求上訴人蘇鎮安給付新臺幣六萬零八百九十五元本息之訴；㈢駁回上訴人其餘上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件於第三審上訴程序中，原上訴人蕭美珠於民國114年6月18日死亡，其繼承人為鄧磊陞、蕭睿嫺、袁儷宸、袁湘珍、袁再誠，有戶籍謄本、繼承系統表可稽，其等聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊所有坐落○○市○○區○○段000、000地號土地（下分稱地號，合稱系爭土地），遭㈠蕭美珠占用如第一審判決附圖（下稱附圖）所示000⑴、000⑵、000⑸、000⑴土地（下合稱甲土地），於其上搭蓋圍牆、建物。㈡第一審共同被告王彩雲(訴訟進行中死亡，由上訴人蘇鎮安承受訴訟)占用如附圖所示000⑶、000⑷土地（下合稱乙土地），於其上搭蓋建物。㈢上訴人陳振玉占用如附圖所示000⑶土地（下稱丙土地），於其上搭蓋建物。㈣上訴人李進雄占用如附圖所示000⑷土地（下稱丁土地），於其上搭蓋建物。其等無權占用上開土地，侵害伊之所有權，而受有相當於租金之利益，並致伊受有同額損害等情。爰依民法第767條第1項，並擇一依同法第184條第1項前段、第179條規定，求為命㈠蕭美珠、蘇鎮安、陳振玉、李進雄分別拆除其搭建之上開地上物，並騰空返還各該占用之土地，㈡蕭美珠、蘇鎮安、陳振玉、李進雄依序給付新臺幣（下同）155萬703元、18萬2,072元、5萬4,141元、9萬8,974元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，暨自103年7月2日起至返還土地之日止，依序按月給付2萬983元、2,452元、912元、1,667元之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
三、上訴人則以：蘇欽記公後嗣九房於日據時期明治（下稱明治）40年間（民國前5年）訂立分鬮書（下稱系爭分鬮書），協議分割所遺土地（含系爭土地），由各房子孫分別取得所有權，倘認非協議分割，亦屬協議分管。被上訴人於分鬮當時並不存在。伊占用土地均由伊或伊之先人分別向被上訴人派下或其後手買受，本於所有權、分管契約、或占有連鎖關係占有系爭土地，非無權占有，自無侵權行為或不當得利。又李進雄已依時效取得地上權。被上訴人明知有系爭分鬮書存在，猶提起本件訴訟，屬權利濫用而有違誠信原則。另蕭美珠、王彩雲曾繳納000地號土地地價稅，得與被上訴人本件請求之不當得利為抵銷等語，資為抗辯。
四、原審因准蕭美珠、蘇鎮安依序抵銷51萬639元、6萬895元，而將第一審關於命其等給付被上訴人超過104萬64元本息、12萬1,177元本息廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，其餘部分予以維持，駁回上訴人該部分之上訴。理由如下：
㈠被上訴人為系爭土地所有權人。訴外人蘇有竹前向○○市○○區
公所辦理申報，經該區公所代為公告被上訴人之派下現員名冊等，公告期間無人提出異議；蕭美珠、蘇鎮安、陳振玉另案訴請確認被上訴人不存在等，尚未確定，自難僅憑該案卷證資料等，逕認被上訴人自始不存在、系爭土地非被上訴人所有。
㈡日本據台前之清朝時期，土地物權之設立、移轉變更，憑當
事人之意思表示一致，即發生效力。日據初期不動產變動仍沿舊習慣。明治31年以律令第8號、第9號明定，有關土地權利不論本島人、（臺灣人）清國人等均適用舊習慣。明治38年以律令第3號頒佈「臺灣土地登記規則」（自同年7月1日起施行），第1條規定「就登錄於土地臺帳之土地為左列權利之設定、移轉、變更…，除因繼承或依遺囑而為者外，非依本規則登記不生效力，雖因繼承或依遺囑而為者，非經登記不得對抗第三人。一業主權。…」日本大正（下稱大正）11年以勅令第406號（自大正12年1月1日起施行）廢止臺灣土地登記規則，施行日本民法及不動產登記法等附屬法律，且同年頒布勅令第407號（下稱系爭勅令）第8條規定：「本令施行之際，依臺灣土地登記規則得為業主權…之登記者，如自本令施行之日起1年內，依第6條之例辦理有關民法權利之登記者，各有其效力」。即自大正12年1月1日起，土地權利依日本民法第176條「物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力」、第177條「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」規定（下稱日本民法）。從而，臺灣土地登記規則於明治38年7月1日施行後，至大正12年1月1日日本民法施行前，土地共有人中1人本於與其他共有人間之鬮分契約取得其他共有人全部持分，主張為該土地之單獨所有權人者，該土地已登錄於土地臺帳時，依系爭勅令第8條規定，須自鬮分契約之日起至大正12年12月31日止，辦理土地之物權登記；苟未於上項期間內為登記，無本於鬮分契約取得該土地單獨所有權。
㈢系爭土地於明治45年7月5日前已登錄為「祭祀公業蘇欽記公
」所有，系爭分鬮書在明治40年簽訂，在臺灣土地登記規則施行起至大正11年間簽訂，倘蘇欽記公各房以系爭分鬮書為分割，既未辦理分割登記，反將系爭土地登記為被上訴人所有，系爭分鬮書不生物權移轉之效力。至姉齒松平所著「日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究」，係在說明臺灣土地登記規則施行後、日本民法施行前，未依臺灣土地登記規則登記之土地如何處理，與系爭土地於明治45年7月5日前已在土地臺帳登錄為被上訴人所有情形不同。
㈣系爭分鬮書記載「分鬮約」、「自分以後各自掌管不得異言
」，乃分割財產，而非分管，難以被上訴人單純之沈默，長期未請求上訴人拆屋還地，推論蘇欽記公派下九房間有默示分管契約存在。
㈤依蕭美珠提出48年賣渡證書，可見已知悉買受祭祀公業所有
土地。蕭美珠、蘇鎮安未能證明91年至97年地價稅單係被上訴人當時之管理人蕭有竹交付，難認被上訴人已默示承認出賣人無權處分行為。至98年以後地價稅單，僅係依實際占用狀況記載，均無從認定其等有權占用甲、乙土地。
㈥陳振玉提出賣渡證明書係55年3月間簽訂，所載買賣標的非56
0地號土地，且無誤植，依其提出之證據均無法證明其有權占有使用丙土地。
㈦李進雄於被上訴人提起本件訴訟前，未向地政機關以具備時
效取得地上權要件為由請求登記為地上權人，自不得主張於000地號土地有地上權存在而為有權占有。
㈧上訴人占有系爭土地均無正當權源，被上訴人得依民法第767
條第1項前段規定請求蕭美珠、蘇鎮安、陳振玉、李進雄依序拆除甲、乙、丙、丁土地上地上物，並返還各自占用土地。被上訴人本於所有權對上訴人主張權利，屬權利之正當行使，非以加害上訴人為主要目的，難認有權利濫用、權利業已失效而不得行使情形。
㈨被上訴人得依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金
之不當得利。審酌系爭土地之使用分區、坐落位置、附近工商業繁榮程度，及上訴人於系爭土地上建屋使用等一切情狀，認被上訴人請求上訴人給付所受相當於租金之不當得利各如原判決附表1、2、3、4所示。蕭美珠、王彩雲繳納98年至102年000地號土地之地價稅共57萬1,534元，被上訴人無法律上原因而受有免繳該地價稅利益，蕭美珠、王彩雲得依不當得利法律關係請求被上訴人返還，並各以51萬639元、6萬895元為抵銷。
五、本院之判斷：㈠按明治38年以律令第3號頒布「臺灣土地登記規則」第1條規
定：「就登錄於土地臺帳之土地為左列權利之設定…者，除因繼承或依遺囑而為者外，非依本規則登記不生效力。雖因繼承或依遺囑而為者，非經登記不得對抗第三人。一、業主權。…」。大正11年勅令第406號廢止臺灣土地登記規則，並於同年頒布勅令第407號第8條規定：「本令施行之際，依臺灣土地登記規則得為業主權…之登記者，如自本令施行之日起1年內，依第6條之例辦理有關民法權利之登記者，各有其效力」。準此，臺灣日據時期關於不動產物權變動，大致可分為三階段：一、明治38年6月30日前適用臺灣舊習慣，依當事人意思表示合意而發生效力。二、自明治38年7月1日起至大正11年12月31日止，因施行臺灣土地登記規則，就已登錄於土地臺帳之土地，其所有權變更須經登記始生效力。至未登錄於土地臺帳之土地，及因繼承或遺囑所生之物權變更，則仍無須登記即可發生效力。三、自大正12年1月1日起至臺灣光復時止，因施行日本民法，不動產物權變動採意思主義。
㈡系爭分鬮書係於明治40年簽立，屬分割土地性質，為原審所
認定，是系爭分鬮書係在上開第二階段時期簽立，原審認系爭土地在明治45年「前」已登錄於土地臺帳，係憑何認定？未據原審說明，且究係於簽立系爭分鬮書前或後？此攸關有無臺灣土地登記規則之適用，自應予以釐清。倘系爭土地於簽立系爭分鬮書時尚未登錄於土地臺帳，依上開說明，上訴人抗辯蘇禮（即蘇欽記）九大房已依系爭分鬮書取得所分割系爭土地所有權，縱系爭土地於明治45年再登錄於土地臺帳，乃依明治44年實施「繼承未定地整理規則」所為登記，於已分鬮取得土地所有權不生影響（見原審卷㈠50頁、274頁，卷㈡5頁，卷㈢194、310至311頁），是否全然無據？非無再予研酌之餘地。乃原審未遑查明細究，徒以前揭理由，遽為不利於上訴人之認定，自有可議。
㈢按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，設立社
團祭祀公業，可分「鬮分字」、「合約字」，前者係於分割遺產時，抽出財產一部分以祭祀其最近共同始祖所設立團體；合約字係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛（醵資）金錢，或提出共有財產為基礎而組成之公業。又民政機關同意備查並核發之派下現員名冊與證明書，僅屬行政上的形式審查，並無確認實體私權（實質確定力）之效力。被上訴人向改制前○○縣○○鎮公所申請核發派下全員證明書，依其檢附沿革記載「所傳九大房子嗣為使其有所血食，祈求降福於子孫，特將先祖所遺地產抽出部分以公號名義（蘇欽記公）成立祭祀公業，並將租谷收入充作清明祭祀之貲費」（見原法院105年度重上字第749號〈下稱原二審〉卷㈢65頁），是否指九大房子嗣抽出遺產成立鬮分字之祭祀公業？如是，依「祭祀公業蘇欽記公派下全員系統表」記載，被上訴人之設立人四房蘇江河死亡，該房自始無任何派下（見原二審卷㈢88頁）。上訴人主張依被上訴人之派下系統表所示，蘇欽記之四子蘇江河死亡後無子嗣，無可能於明治40年簽立系爭分鬮書後，與其他房派下子孫合意成立祭祀公業。蘇禮長子、六子及九子均早於蘇禮死亡，自無可能與在世之其他6子共同設立以祭祀蘇禮為目的之祭祀公業等語（見原二審卷㈢150頁，原審卷㈢378、415頁，卷㈣65、171頁，卷㈤66、379頁），則蘇欽記公九房子孫是否各有派下，何時鬮分取得之家產成立被上訴人，並被上訴人得以自己名義請求上訴人拆屋還地，所關頗切。原審未遑詳查審究，徒以被上訴人已向○○市○○區公所（應係○○縣○○鎮公所）辦理申報，公告期間無人提出異議等，逕認被上訴人已成立，並取得系爭土地所有權，得請求上訴人拆屋還地、給付不當得利，自有可議。㈣本件事實尚有未明，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，
指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 陳 麗 玲法官 林 翠 華法官 沈 佳 宜法官 蘇 芹 英本件正本證明與原本無異
書 記 官 劉 祐 廷中 華 民 國 115 年 10 月 8 日