最高法院民事判決114年度台上字第2124號上 訴 人 大地莊園管理委員會特別代理人 李丹味
參 加 人 邱佳鴻訴訟代理人 鄭猷耀律師
吳鎧任律師張嘉珉律師林裕展律師杜哲睿律師被 上訴 人 郭芳琪
郭芳坤上列當事人間請求確認區分所有權人會議決議無效等事件，上訴人對於中華民國114年8月27日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（112年度上更一字第7號，下稱甲案）、判決（113年度上字第97號，下稱乙案），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、按訴訟標的對於參加人及其所輔助之當事人必須合一確定者，依民事訴訟法第62條準用同法第56條第1項第1款規定，參加人之行為有利於被輔助當事人者，效力及於後者，縱與其所輔助當事人之行為相牴觸，仍發生效力。本件參加人邱佳鴻為臺南市麻豆區大地莊園社區（下稱系爭社區）之區分所有權人（下稱區權人），為輔助上訴人，聲請參加訴訟，並為上訴人提起第三審上訴。參加人及上訴人就本件被上訴人請求確認系爭社區之區權人會議決議不成立、無效之訴，其訴訟標的必須合一確定，參加人已於不變期間提起上訴，縱與上訴人表明無意且不同意參加人提起上訴（見本院卷第14
1、143頁）之行為相牴觸，依上說明，仍發生上訴效力，且效力及於上訴人，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：㈠乙案被上訴人郭芳琪、郭芳坤主張：伊等為系爭社區之區權
人，上訴人為管理委員會（下稱管委會）。系爭社區係依「○○縣○○鎮○○○段住宅社區開發許可申請案開發計畫」（下稱系爭開發計畫）興建，起造人旭宸建設股份有限公司（下稱旭宸公司）及旭城建設股份有限公司（下稱旭城公司）於民國97年4月10日前已興建完成第1、2期共432戶（下稱系爭432戶）建物。之後訴外人達博迎國際開發有限公司（下稱達博迎公司）經臺南市政府指定為系爭社區區權人會議之臨時召集人（下稱系爭行政處分），而於106年8月19日以系爭432戶為召集戶數，召開106年第2次區權人會議（下稱系爭106年會議）。然其至104年始接手系爭開發計畫，並非建物起造人及系爭社區之區權人，自無召開系爭社區區權人會議之召集權。且系爭432戶已於106年4月29日由2人以上書面推舉訴外人王烱遼為系爭社區區權人會議之臨時召集人，並經公告。則無召集權人達博迎公司召集之系爭106年會議，會中制定社區規約（第1案）、社區管理費收繳標準與辦法（第2案）、第1屆管委會委員選舉及成立管委會（第3案）之決議，均為不成立，且未經表決，無決議之外觀，亦為無效等情。爰聲明先位（原審追加）求為確認系爭106年會議所有決議不成立；備位求為確認該次會議所有決議無效之判決。
㈡甲案被上訴人郭芳琪主張：系爭106年會議所有決議（包含選
舉管理委員及成立管委會）均不成立或無效，管委會既非合法設置，自無權召集區權人會議，故系爭社區於109年6月21日召集之區權人會議（下稱系爭109年會議）所為決議應屬無效。倘認該次會議為有召集權人所召集，該次會議議題一關於規約第12條第3款管理費收繳之決議（下稱A決議），就收繳之管理費為差別待遇，不具合理性，使少數住戶負擔全體費用，違反公序良俗、憲法平等原則；關於規約第12條第5款欠繳戶負責支付管委會因委任律師催繳過程所生一切費用之決議（下稱B決議），非屬公寓大廈管理條例（下稱大廈管理條例）第21條所列得以規約規範之範疇，違反憲法第23條法律保留原則，均屬無效等情。爰先位求為確認系爭109年會議所有決議無效；備位求為確認系爭109年會議議題一
A、B決議均無效之判決（未繫屬本院者，不另贅述）。
三、上訴人則以：系爭開發計畫之計畫戶數為536戶，系爭432戶占系爭社區住戶（指全區實際進住戶數）60％以上，已達起造人召集區權人會議之要件。原始起造人旭宸公司、旭城公司因故無法繼續履行系爭開發計畫，由達博迎公司接手，該公司自104年起為系爭社區之起造人，並經臺南市政府同意指定為系爭社區區權人會議之臨時召集人，自有權召集系爭106年會議，且該次會議並無決議事項未經表決之情形，所有決議均屬有效。該次會議決議選任之第1屆管理委員及成立之管委會均為有效，則系爭社區之後召開之系爭109年會議亦為有召集權人所召集，作成之決議均為合法。議題一之
A、B決議均無被上訴人主張之無效情事等語，資為抗辯。
四、原審廢棄第一審就甲案、乙案所為被上訴人敗訴之判決，就甲案改判如其先位聲明，就乙案判決如其追加（先位）聲明所示，無非以：
㈠系爭106年、109年會議決議所涉之上訴人是否合法成立、系
爭社區規約是否有效等法律關係，仍延續至今，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。被上訴人為系爭社區之區權人，上訴人為系爭社區之管委會。系爭社區係依系爭開發計畫興建，起造人分別如原判決附表（下稱附表）所示。旭宸公司、旭城公司於97年4月10日前興建完成系爭432戶建物。
達博迎公司前經系爭行政處分指定擔任系爭社區區權人會議之臨時召集人，於106年8月19日以系爭432戶為召集戶數，召開系爭106年會議，決議選任王烱遼為主席。本件應以系爭432戶專有部分戶數及區分所有權面積與各戶專有部分面積計算系爭106年、109年會議之出席人數及區分所有權比例等情，為兩造所不爭執。
㈡綜據系爭106年會議會議紀錄、當日會議錄音光碟譯文及證人
王烱遼之證述，參互以察，王烱遼開始主持系爭106年會議時，未先就議案之表決方式詢問出席區權人之意見，亦未經多數決通過行何種表決方式。當日第1案於錄音結束前，僅經過討論，未以舉手或其他方式為表決，於錄音結束後，縱有通過決議，亦係以在場人鼓掌之方式為之。第2、3案僅以在場人鼓掌之方式通過決議，並未以舉手或其他方式為表決、選任管理委員。然鼓掌並非內政部會議規範（下稱會議規範）所定之合法表決、選舉方式，且在場住戶於當日會議進行過程，對各議案並非毫無異議，鼓掌無法判別表決「贊成」與「反對」之投票數，無從認定當日討論之第1、2、3案確如會議紀錄所載「出席區權人數與區分所有權比例均達於2分之1以上之同意作成決議」，自難認上開決議合法作成，而為不成立。系爭106年會議之決議均不成立，即未合法選任管理委員、主任委員（下稱主委），管委會並未合法存在，其後由歷任管委會主委或管理委員召集之各次區權人會議（含系爭109年會議），均非由有召集權人所召集，則系爭109年會議之所有決議亦自始無效。從而，甲案被上訴人（先位）請求確認系爭109年會議所有決議無效，乙案被上訴人追加（先位）請求確認系爭106年會議所有決議不成立，均屬有據，應予准許。甲、乙案備位之訴均毋庸審理等詞，為其判斷之基礎。
五、本院判斷：㈠按公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人達半數以上及
其區分所有權比例合計半數以上時，起造人應於三個月內召集區分所有權人召開區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣 (市) 主管機關報備。大廈管理條例第28條第1項定有明文。查系爭社區係依系爭開發計畫興建，達博迎公司於104年為系爭社區之起造人，前經系爭行政處分同意指定為系爭社區區權人會議之臨時召集人之事實，為原審所認定（見原判決第8頁、第24頁）。又開發計畫書應明列協助住戶成立社區管委會之事項與作法（非都市土地開發審議規範貳、專編、第一編住宅社區第21點規定參照，見原審97號卷一第224頁）。觀諸臺南市政府工務局112年2月6日南市工使一字第0000000000號函覆：「大地莊園社區係依系爭開發計畫興建之社區，達博迎公司為接手該開發計畫之開發單位。該開發計畫書P4-1載略以『…3、當社區住戶達60％以上時，由開發單位協助住戶成立正式的社區管委會』」，依上開規定（指大廈管理條例第28條）達博迎公司即負有召集區權人召開區權人會議之義務，大廈管理條例第25條第4項規定與本案無涉。」（見第一審法院111年度訴字第1473號卷一第195頁），可見達博迎公司於系爭106年會議召集前為系爭社區之起造人，臺南市政府非依大廈管理條例第25條第4項規定，而係因達博迎公司為接手系爭社區之開發單位（起造人），而指定其為系爭社區區權人會議之召集人，與其是否為區分所有權人無涉。
㈡次按公寓大廈之區權人為共同事務及涉及權利義務有關事項
，而召開區權人會議，區權人會議之決議乃多數區權人基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，其決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。大廈管理條例對於區權人會議之決議若有瑕疵，其效力及如何解決並未規範，鑑於該團體係區權人集合而成之社員團體，猶如民法之社團總會，如法律規定其決議必須有一定人數以上之區權人出席，此一定人數以上之區權人出席，為決議成立之要件，若未達此項門檻，決議即為不成立。當決議符合最低出席人數之成立要件，須具備大廈管理條例規定之同意比例（如大廈管理條例第31條、第32條），此乃決議通過之有效要件。當召集程序或決議方法違反法令或章程時，依大廈管理條例第1條第2項適用民法第56條第1項規定，由區權人於決議後3個月內請求法院撤銷決議，在未撤銷前，決議仍為有效。故區權人會議倘有符合大廈管理條例條款所定之出席法定額數，嗣於會議中就表決事項以未符規約或會議規範之表決方式取得法定之同意比例，即非屬欠缺決議之成立要件，亦不能遽指其違反強制規定而無效，而係能否依民法第56條第1項規定撤銷決議之問題。查達博迎公司（董事長許世雄）擔任召集人，通知將於106年7月10日召集系爭社區106年第1次區權人會議，惟因未達出席比例而流會，嗣再通知於106年8月19日召集系爭106年會議，該次會議未經多數決下逕以鼓掌方式表決通過該會議紀錄所載第1、2、3案之事實，固為原審所認定（見原判決第16頁、附表編號19至21）。惟觀之該次會議紀錄，載明已出席人數175人，占全體區權人數40.5％，合於大廈管理條例第32條所定重新召集會議之開議（定）額數；且第1、2、3案經出席區權人數與區分所有權比例均達2分之1以上之同意作成（見原審更一卷一第181至185頁）。倘若無訛，系爭106年會議既有區權人3人並5分之1以上及其區分所有權比例合計5分之1以上出席，似已達大廈管理條例第32條規定之出席人數。果爾，以鼓掌方式通過議案，屬決議方法之問題，與系爭決議是否符合成立要件無關。原審未詳予審究，徒以系爭106年會議採用鼓掌方式表決，遽認全部決議為不成立，進而謂系爭109年會議決議全部無效，而為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。被上訴人甲、乙案先位之訴有無理由既尚待事實審調查審認，其備位之訴均應併予移審。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 金 吾
法官 徐 福 晋法官 高 榮 宏法官 李 國 增法官 藍 雅 清本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯中 華 民 國 115 年 3 月 18 日