最高法院民事判決114年度台上字第2223號上 訴 人 華盛營建工程股份有限公司法定代理人 蘇成達訴訟代理人 陳致睿律師
王仁貴律師上 訴 人 瑞卬細胞生物製藥股份有限公司（原名宣捷細胞生
物製藥股份有限公司）法定代理人 宣昶有訴訟代理人 王世華律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國114年8月19日臺灣高等法院第二審更審判決(113年度重上更一字第151號)，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人華盛營建工程股份有限公司在第一審之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人瑞卬細胞生物製藥股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人瑞卬細胞生物製藥股份有限公司負擔。
理 由
一、上訴人華盛營建工程股份有限公司(下稱華盛公司)主張：㈠訴外人新竹縣政府於民國105年5月10日第6次公告「公開評選
○○市○○段000地號等10筆土地都市更新事業徵求都市更新事業機構為實施者案」(下稱系爭都更案)，兩造及訴外人晾舟國際資產管理股份有限公司(下稱晾舟公司，3人合稱三方)陸續於同年6月2日、7日簽訂標前協議書、標前協議補充約定(下稱補充約定；二者合稱三方協議)，欲合作取得系爭都更案之實施。伊向新竹縣政府提出都市更新事業建議書等文件，申請系爭都更案實施者評選(下稱實施者評選)，並依補充約定第7條墊支新臺幣(下同)1500萬元之申請保證金(下稱系爭保證金)，經獲選為最優申請人。
㈡對造上訴人瑞卬細胞生物製藥股份有限公司(下稱瑞卬公司)
違反補充約定，不願提出後續應繳納之開發權利金及履約保證金，新竹縣政府於105年9月19日函知取消伊之最優申請人資格，並沒收系爭保證金。伊於同年9月21日向瑞卬公司及晾舟公司(下稱瑞卬公司2人)終止三方協議，並催告瑞卬公司給付伊遭沒收之系爭保證金、所失利益1億6000萬元(下稱系爭所失利益)及懲罰性違約金8000萬元(下稱系爭違約金，二者合稱系爭賠償項目)遭拒絕。伊得依補充約定第5條、第7條約定、民法第231條、第232條及第229條規定，請求返還系爭保證金；另先依補充約定第5條前段約定、民法第231條或第232條規定，請求給付系爭所失利益，及依補充約定第5條後段約定，請求給付系爭違約金。為此，求為命瑞卬公司給付2億5500萬元，及其中2億4000萬元自105年10月8日起，另1500萬元自同年12月31日起按法定利率計算遲延利息之判決(未繫屬本院部分，不予贅載)。
二、瑞卬公司則以：系爭都更案之基地為公有土地，係新竹縣政府依都市更新條例發起之都市更新案件，具公益性質，於公告之申請須知及委託契約(下依序稱申請須知、委託契約)，明定禁止借用他人名義投標，亦不得私下轉讓系爭都更案之權利義務。三方協議係由華盛公司出借名義申請擔任實施者，由伊與晾舟公司實際執行及取得權利並負擔義務，違背強制禁止規定及公序良俗，依民法第71條、第72條規定，應屬無效。伊依補充約定第5條應負賠償責任，以華盛公司與新竹縣政府成立委託契約為要件，本件未完成簽約，不得依該約定請求系爭賠償項目。華盛公司知悉借名申請及擅自移轉系爭都更案權利義務，新竹縣政府得撤銷最優申請人資格，係因可歸責於己之事由致系爭保證金遭沒收，所稱營建利潤非屬可得預期之利益，均不得請求等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為命瑞卬公司給付逾1500萬元本息(即華盛公司請求給付系爭賠償項目本息)部分，改判駁回華盛公司該部分在第一審之訴，並駁回瑞卬公司其餘之上訴(即命其給付系爭保證金1500萬元本息)部分，其理由如下：㈠系爭都更案之土地包括○○市○○段000地號等10筆土地，合計面
積為3450.3平方公尺，全部劃定為1個更新單元，申請人若經評選為最優，將與新竹縣政府簽訂委託契約而成為實施者。
㈡依申請須知第1.1.6條、第3.4.1條⑴、⑶、第3.4.2.條⑵規定，
申請人以單一股份有限公司為限，不得由2家(含)以上之公司共同申請，惟申請人得組成團隊(含協力廠商)，並得尋求符合該規定資格之單一協力廠商，簽署「協力廠商合作同意書」後，取得相關規定之資格。本件三方為符合上開規定，乃組成之申請人團隊參與實施者評選，而由華盛公司代表出面投標，團隊內部並就系爭都更案實施者依委託契約所應負義務約定各方應負責部分。是華盛公司確實際參與處理申請相關事宜，非僅出借名義予瑞卬公司2人申請系爭都更案之實施，無申請須知第4.3.12條⑶所定情形。
㈢系爭都更案實施者評選係適用都市更新條例(下稱都更條例)
及促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第4章所定申請及審核程序，並無適用政府採購法，而三方協議非屬借用名義申請，未違背強制禁止規定及公序良俗，亦無違反都更條例第1條及促參法規定而無效情事。
㈣依補充約定第1條約定，瑞卬公司2人應為系爭都更案所需全
部資金之出資者，即於系爭都更案實施者團隊內部擔任出資者。第7條則約定：華盛公司代辦投標申請程序服務，不另向瑞卬公司2人收取任何對價，但申請程序前期先墊支系爭保證金，瑞卬公司2人應就華盛公司所墊支之系爭保證金連帶保證至遲於105年12月30日前(無息)返還予華盛公司。因瑞卬公司2人未履行出資，致華盛公司逾期未繳納開發權利金及履約保證金，而遭新竹縣政府撤銷最優申請人資格及沒收系爭保證金，新竹縣政府並非以廠商投標文件內容不合招標文件規定或以不實文件投標情形而撤銷上開資格及沒收系爭申保證金。則華盛公司依補充約定第7條約定，請求瑞卬公司給付系爭保證金，核屬有據。㈤依補充約定第5條約定，因瑞卬公司2人未依履約提出資金，
使華盛公司對新竹縣政府發生違約情形，華盛公司因此所受損失，由瑞卬公司2人連帶負賠償責任，並加計損害金額50%之懲罰性違約金。補充約定係針對標案執行各階段之權利義務與相對保障所為約定，該約定第4條為華盛公司取得實施者資格後違約之損害賠償約定，同約定第12條約定瑞卬公司2人得棄標，包含華盛公司取得最優申請人資格後，瑞卬公司2人不提供資金供華盛公司與新竹縣政府簽約之情形在內。依申請須知第1.2.8條規定，最優申請人僅取得與新竹縣政府優先簽約之權利，並非已成立契約。補充契約第5條約定以被上訴人與新竹縣政府簽約為前提要件，華盛公司尚未與新竹縣政府簽署委託契約，不得請求瑞卬公司給付系爭賠償項目。
㈥從而，華盛公司依補充約定第7條約定，請求瑞卬公司給付系
爭保證金本息，為有理由，應予准許；依補充約定第5條、民法第231條或第232條規定，請求瑞卬公司給付系爭賠償項目本息，為無理由，不應准許。
四、本院之判斷：㈠關於廢棄發回(即華盛公司請求給付系爭賠償項目本息)部分：
⒈按當事人除釋明有民事訴訟法第276條第1項各款之情形外，
未於準備程序主張之事項，於行言詞辯論程序時，即不得主張，此觀同法第463條準用第276條之規定即明。是當事人於第二審準備程序終結後之言詞辯論程序中，始提出未於準備程序主張之事項，法院即應本於職權予以探知，令該當事人就其何以仍得提出之事由，為必要之釋明。瑞卬公司於原審行114年6月25日準備程序終結後，始於同年7月18日民事綜合言詞辯論意旨狀提出未於準備程主張之依系爭補充約定第5條華盛公司得請求損害賠償及違約金之適用，以華盛公司業與新竹縣政府就系爭都更案簽約，並於履行契約期間，瑞卬公司2人未依約提出資金，華盛公司因而違反其與新竹縣政府間之契約為前提，華盛公司既尚未與新竹縣政府簽約，尚未取得實施者資格，不得請求伊賠償系爭賠償項目等詞(見原審卷473至475頁）。原審就此項瑞卬公司未於準備程序主張之事項，未令其釋明有何符合民事訴訟法第276條第1項各款之情形，以判斷是否因其逾時而不准提出，亦未說明准其提出之法律上理由，即逕援為判決之基礎，於法可議，且有判決不備理由之違誤。
⒉又審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳
述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2項定有明文，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長如未盡此項必要之處置違背闡明之義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。查補充約定固據華盛公司於事實審提出，惟瑞卬公司未曾以該約定第12條內容為據，作為無庸賠償系爭賠償項目抗辯之依據。倘原審認約定內容可作為判斷瑞卬公司應否負上開給付責任之依據，自應闡明並命補充說明，以利兩造充分之攻擊防禦及適當完全之辯論。乃原審未向當事人發問或曉諭，逕認瑞卬公司2人得依前開約定任意棄標，華盛公司即不得依補充約定第5條請求，而為華盛公司不利之判斷，違反上開規定及說明意旨，所為判決自屬違背法令。
⒊華盛公司上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄
，非無理由。㈡關於駁回上訴(即華盛公司請求給付系爭保證金本息)部分：
原審以前開理由認定三方協議有效，且華盛公司取得最優申請人資格後，係因瑞卬公司2人未依約履行出資義務，致華盛公司逾期未繳納開發權利金及履約保證金，而遭新竹縣政府撤銷上開資格及沒收系爭保證金，則其依補充約定第7條約定，自得請求瑞卬公司給付系爭保證金，爰就此部分為瑞卬公司敗訴之判決，而駁回其上訴，經核於法並無違背。瑞卬公司上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
㈢末查，本件部分事實尚有未明，而所涉及之法律上爭議不具
重要性，無行法律審言詞辯論之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件華盛公司之上訴為有理由，瑞卬公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 林 玉 珮法官 周 群 翔法官 陳 婷 玉法官 李 國 增本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿中 華 民 國 115 年 1 月 9 日