最高法院民事判決114年度台上字第336號上 訴 人 郭信福訴訟代理人 李志正律師
洪暄祐律師被 上訴 人 宋筱莉訴訟代理人 黃顯凱律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國113年9月30日臺灣高等法院第二審判決（111年度重上字第647號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人遷讓返還房屋及給付不當得利，暨該訴訟費用負擔部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造原為夫妻，共有坐落臺北市○○區○○段0小段98地號土地（權利範圍102/10000）及其上同小段22442建號建物（門牌同區○○○路00巷00弄16號3樓，權利範圍全部，下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭房地），應有部分各2分之1，嗣於民國103年1月間，合資購買坐落○○市○○區○○街房地，為申辦貸款而簽立協議書（下稱系爭協議書），約定伊就系爭房地之應有部分（下稱系爭應有部分）暫以夫妻贈與為原因，借名登記於上訴人名下（下稱系爭借名登記關係），迨於出售○○街房地後，再將系爭應有部分移轉登記返還予伊，伊乃依約於103年1月16日將系爭應有部分移轉登記予上訴人。詎上訴人於109年11月1日立農街房地出售後，竟拒不返還系爭應有部分，爰以本件起訴狀繕本之送達終止系爭借名登記關係。另○○街房地出售價金經結算扣除兩造支出費用後，伊應返還上訴人新臺幣（下同）569萬1182元等情。爰依系爭協議書第4條，民法第179條，類推適用民法第541條第2項規定，擇一求為命上訴人將系爭應有部分移轉登記予伊之判決。另於原審追加主張上訴人未經伊同意，於110年1月1日擅自更換系爭房屋門鎖，無權占用系爭房屋至今等情。爰類推適用民法第544條，或依民法第767條、第821條、第179條規定，求為命上訴人自系爭房屋遷出，將之返還予伊及其他共有人，暨給付伊15萬9348元及其中9萬202元加付自111年9月22日起算法定遲延利息，另自113年1月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按日給付伊149元之判決（下稱追加聲明，未繫屬本院者，不另贅述）。
二、上訴人則以：系爭協議書僅為預約，被上訴人不得請求履行。縱屬本約，被上訴人係將系爭應有部分贈與伊，並非借名登記。關於系爭協議書第4條約定伊應贈與系爭應有部分予被上訴人，伊已於110年2月26日以民事答辯狀繕本之送達撤銷該項贈與之意思表示，自不負移轉返還系爭應有部分之義務。又被上訴人請求伊移轉系爭應有部分之權利，附有清償兩造貸款及完整結算之停止條件，性質類似讓與擔保，被上訴人既未結算，停止條件尚未成就。另伊為○○街房地支出800萬1685元，被上訴人支出844萬4325元，以○○街出售價金1250萬元扣除上開支出總和，兩造應各分攤虧損之一半即197萬4172元，被上訴人應返還伊602萬7513元，伊得行使同時履行抗辯，於被上訴人清償上開款項前，拒絕返還系爭應有部分。再者，被上訴人有如原判決附表（下稱附表）一之違約情事，不得再向伊主張任何權益，伊已終局取得系爭房屋所有權，被上訴人不得依民法第767條等規定請求伊遷出系爭房屋。縱認兩造就系爭應有部分存有系爭借名登記關係，已自103年起成立未定期限之默示分管契約，尚未合法終止，伊仍有權使用系爭房屋。被上訴人請求伊返還系爭房屋，屬權利濫用，至於其請求給付相當於租金之不當得利，至多得以系爭房地之土地申報地價及房屋課稅現值年息5％計算等語，資為抗辯。
三、原審以：㈠兩造原為夫妻，於109年8月13日經法院調解成立離婚。兩造
於103年1月間協議合資購買立農街房地，由被上訴人於103年1月5日以總價1490萬元與訴外人陳筱君簽訂房地買賣契約（下稱系爭買賣契約），○○街房地於同年2月14日移轉登記為被上訴人所有。兩造於系爭買賣契約簽立不久後簽署系爭協議書，被上訴人嗣依約於103年1月16日以夫妻贈與為原因，將系爭應有部分移轉登記予上訴人。其後被上訴人於109年11月1日將○○街房地以1250萬元出售等事實，為兩造所不爭。
㈡系爭協議書係兩造為合資購買○○街房地所簽訂，就合資之標
的（○○街房地）、金額、房地登記名義人（被上訴人）、各自出資方式、將來就該房地之處分、結算及損益分配比例等各項投資契約之要素，均已明確約定，無再訂定其他契約之必要，參以上訴人支付房仲費29萬5000元及簽約金150萬元，向訴外人臺銀人壽保險股份有限公司貸款450萬元（其後向訴外人臺北富邦商業銀行轉貸，下稱富邦貸款），被上訴人亦以○○街房地向訴外人國泰人壽股份有限公司（下稱國泰人壽）貸款935萬元（下稱國泰貸款），並將系爭應有部分贈與上訴人，兩造均依約履行之情，系爭協議書性質上為本約而非預約。系爭協議書第2條、第4條約定為辦理貸款，形式上以夫妻贈與為移轉原因，實則隱藏借名登記之真意，則就系爭應有部分隱藏之借名登記關係，兩造仍應受其拘束。被上訴人主張○○街房地於109年11月1日出售後，上訴人應履行系爭協議書第4條前段約定，將系爭應有部分移轉返還予伊，應屬有據。
㈢上訴人自行匯付房仲費29萬5000元予買方不動產經紀人，且
銀行係依據貸款申請人資力、信用及擔保品狀況等因素決定核貸金額，非申請人得以置喙，則國泰人壽同意核貸935萬元予被上訴人，被上訴人無可歸責。又兩造就國泰貸款本息之給付嗣後另行協議，上訴人同意代付，不能以被上訴人未自行支付全部國泰貸款本息為由指其違約。另兩造為免納奢侈稅，約定2年內不得出售○○街房地，難謂被上訴人負有2年屆滿即須立即出售之義務，況上訴人未曾催告被上訴人出售○○街房地，迨被上訴人通知將出售時則表示不同意，可見○○街房地未於2年後立即出售，亦非可歸責被上訴人。又被上訴人自始即表明願依系爭協議書履行結算及清償債務，僅因兩造對上訴人應否返還系爭應有部分及各項費用有所爭執，迄未以價金清償上訴人之富邦貸款及相關費用，暨兩造其後於109年8月13日離婚等情，亦無從認被上訴人有違系爭協議書約定而不得主張其權益。
㈣兩造為籌措資金共同購買立農街房地而簽訂系爭協議書，互
負出資及損益分配之義務，系爭協議書第4條約定並未以被上訴人清償兩造貸款及完整結算為停止條件。綜觀系爭協議書第2條、第4條約定，隱藏系爭應有部分之借名登記契約，合資契約及借名登記契約，具有本於同一協議書之聯立性質，經濟上關連，是上訴人所負返還系爭應有部分之義務，與被上訴人所負結算分配義務有牽連性，本於誠信及公平原則，上訴人應得類推適用民法第264條規定，主張同時履行抗辯。
㈤就兩造支出費用予以結算如下：關於被上訴人支出之費用，
綜據地價稅及房屋稅繳款書、匯款單、報價單、宅修保固工程有限公司及余玉寬之回函、存證信函等件，附表二編號11之○○街房地稅款8萬4283元為被上訴人支出；編號14之○○街房屋修繕費用7000元、編號15之清運家具與廢棄物費用4400元，均屬必要費用；編號7為被上訴人自103年起至109年止匯入其國泰世華商業銀行帳戶（下稱國泰帳戶）清償國泰貸款本息之60萬8000元，均應列入。再加計兩造不爭執之該附表編號6、9、10、12、13之費用，共計876萬38元（①）。關於上訴人支出之費用，附表二編號3之房仲費29萬5000元、編號5之富邦貸款利息應計至113年7月4日止，共69萬4380元。另依上訴人之陳述及被上訴人國泰帳戶資料，上訴人匯入被上訴人國泰帳戶供繳納國泰貸款本息如該附表編號8所示之63萬元；及上訴人支出編號16之履約保證金4470元、瓦斯裝置費1萬8552元，加計兩造不爭執該附表之編號2、4之費用，共計764萬2402元（②），至於上訴人主張之其餘費用未據舉證以明，無可採認。據以結算兩造各應分攤虧損195萬1220元【③，（1250萬元－①－②）÷2】，經結算後被上訴人應給付上訴人569萬1182元（②－③）。
㈥系爭建物為兩造實質共有，應有部分各2分之1，由兩造共同
使用，並無默示分管契約存在。上訴人未經被上訴人同意，於110年1月1日將系爭房屋換鎖後，單獨占用迄今，則被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人自系爭房屋遷出，返還系爭房屋予被上訴人及其他共有人，非屬權利濫用，應予准許。另被上訴人得按其應有部分，依不當得利之法則，請求上訴人返還自110年1月1日起相當於租金之不當得利。審酌系爭房屋供作住宅及坐落土地之位置、繁榮、經濟、交通便利性、生活機能等因素，上訴人所受相當於租金之利益，應依坐落土地之申報地價及系爭房屋現值總和年息8％計算，被上訴人得請求自110年1月1日起至112年12月31日止為15萬9348元，及其中9萬202元加計自111年9月22日起算法定遲延利息，暨自113年1月1日起按日給付149元之不當得利。從而，被上訴人依系爭協議書第4條前段約定，請求上訴人於伊給付569萬1182元之同時，將系爭應有部分移轉登記予伊；另依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，請求上訴人給付如上開追加聲明所示，為有理由，應予准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而廢棄第一審所為上訴人敗訴之判決，改判上訴人應於被上訴人給付569萬1182元之同時，將系爭應有部分移轉登記予被上訴人，駁回上訴人之其餘上訴；就被上訴人追加部分，判決如其追加聲明。
四、本院判斷：㈠關於廢棄發回（即被上訴人追加請求上訴人遷讓返還系爭房屋及給付不當得利）部分：
⒈按得依民法第767條規定行使物上請求權者，限於所有人及所
有權以外之其他物權權利人，則非所有人或所有權以外之物權權利人，自無得行使此項物上請求權。次按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，於出名人依此債權契約移轉登記借名不動產所有權予借名人之前，借名人既非該不動產之所有權人，無從行使民法第767條第1項之物上請求權，自不得以其「所有物」遭無權占有，向無權占有人請求返還歸屬於「所有權人」之不當得利。
⒉查兩造間就系爭應有部分有借名登記關係存在，系爭房地全
部目前登記為上訴人所有之事實，既為原審所認定（見原判決第5頁）。則依前開說明，於系爭應有部分移轉登記予被上訴人所有之前，被上訴人並非所有權人，無從行使民法第767條規定之物上請求權，原審逕謂被上訴人得請求上訴人遷讓返還系爭房屋，自有可議。似此情況，能否認被上訴人自110年1月1日起得「按其應有部分」，請求上訴人返還相當於租金之不當得利？非無疑義。原審未推闡明晰，即以兩造間有系爭借名登記關係存在，被上訴人為系爭應有部分之實質所有權人，遽認上訴人應返還不當得利，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決關此不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，被上訴人為系爭應有部分之借名人，以類推適用民法第544條規定所為請求，是否有據？案經發回，宜併注意及之。
㈡關於駁回上訴（即命上訴人於被上訴人給付569萬1182元之同時，將系爭應有部分移轉登記返還予被上訴人）部分：
原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜據前開事證，合法認定兩造籌資共同購買○○街房地而簽訂系爭協議書，互負出資及損益分配之義務，隱藏借名登記契約，上訴人所負返還系爭應有部分之義務，與被上訴人所負結算分配義務具有經濟上之牽連性，得類推適用民法第264條規定行使同時履行抗辯權。經結算兩造各自支出費用後，被上訴人應給付上訴人569萬1182元，於其給付上開金額之同時，上訴人應將系爭應有部分移轉返還予被上訴人。因以上揭理由，為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬法官 高 榮 宏法官 蔡 孟 珊法官 藍 雅 清本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯中 華 民 國 114 年 8 月 26 日