最高法院民事判決114年度台上字第553號上 訴 人 上銓營造股份有限公司法定代理人 王進忠訴訟代理人 李永然律師
盧孟蔚律師被 上訴 人 鋮益工程有限公司法定代理人 許承宏訴訟代理人 唐行深律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國113年11月29日臺灣高等法院第二審判決（111年度建上字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人再為給付及駁回其上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於民國108年9月30日與上訴人簽訂鋼筋綁紮工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定由伊施作上訴人向訴外人百虹建設企業有限公司承攬之桃園市龜山區中興段大樓新建工程（下稱系爭建案）之鋼筋綁紮工程（下稱系爭工程），實作實算，以每公噸（下稱噸）新臺幣（下同）4500元計價（營業稅5%外加）。伊結算實際施作3079.58噸，上訴人應付工程款共計1455萬1015元（含稅），僅付949萬163元，扣減伊不爭執之扣款4萬3000元（含桃園市政府職業安全衛生法罰鍰裁處書處上訴人罰鍰6萬元中之2萬元）後，上訴人尚欠工程款501萬7852元等情。爰依系爭契約，求為命上訴人如數給付，及其中394萬5377元自110年1月13日起、其餘107萬2475元自110年8月31日起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人未依預定日期施作，施作工程缺失，且自109年3月11日起擅自退場，伊於同年4月1日函知被上訴人終止系爭契約。被上訴人僅完成地下室2867.09噸工作，及「1區、2區及3區之B1柱牆」（下分稱1區、2區、3區，合稱1至3區B1柱牆）部分工作，核算其應領工程款為575萬4407元。又被上訴人未依約提送請款單，或其工作未達系爭契約第3條、第4條及附件「本工程計價請款比例表」之「灌漿完成」部分，不得請款。被上訴人有違約行為，依其簽具之系爭契約附件拋棄書，同意以未領期款及保留款賠償伊之損害，其已抛棄工程款債權。另被上訴人依約應賠償或返還：⑴清潔點工1萬1000元；⑵垃圾清運費用2000元；⑶因撿料錯誤或施作錯誤之材料耗損17萬7302元；⑷因1區加深區施工遲延，致伊向訴外人陽榮企業有限公司（下稱陽榮公司）預約之混凝土壓送車灌漿數量不足，多支付之出車費8000元；⑸因3區大底鋼筋綁紮筏基未完成，伊支出109年1月11日陽榮公司灌漿工人加班費4萬2000元；⑹因被上訴人於B2FL柱筋撿料錯誤，增加支出鋼筋續接費用10萬9030元；⑺伊委由訴外人亞威興業股份有限公司、鉅佳鋼鐵有限公司（下稱鉅佳公司）、華松工程行接續施作系爭工程，增加工程費用327萬9390元；⑻伊委由鉅佳公司清點、整理被上訴人退場時之鋼筋餘料，支出點工費用15萬9300元及吊車費9750元；⑼被上訴人於109年3月11日自行退場，致1至3區B1柱牆工作延誤3日完成，應給付逾期違約金2164萬3225元；⑽被上訴人可領工程款575萬4407元，應返還伊溢付之462萬5107元。以上開債權與被上訴人之工程款債權互為抵銷後，被上訴人已無餘款可請求等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人給付44萬7516元本息之判決，改判命上訴人再給付；另維持第一審所為命上訴人給付457萬336元本息之判決，駁回其上訴，無非以：
㈠兩造於108年9月30日簽訂系爭契約，由被上訴人施作系爭工
程。被上訴人開立1254萬3658元之統一發票交予上訴人，上訴人已付工程款949萬163元，為兩造所不爭。
㈡兩造合意以系爭建案使用執照之鋼筋竣工圖核算被上訴人實
作數量，其中地下室部分2867.09噸，另上訴人書狀記載1至3區B1柱牆被上訴人未完成部分，由其另行點工9工綁紮完成，以每工1噸計算，合計9噸，乃其自認該區被上訴人實作數量212.49噸，合計被上訴人實作數量共3079.58噸，以每噸4500元計，工程款（含稅）共1455萬1015元，扣除已領取之949萬163元，及被上訴人同意之扣款4萬3000元，上訴人尚欠工程款501萬7852元未付。
㈢據被上訴人109年2月19日第2期工程計價請款單，上訴人逕為
前述⑴至⑹項扣款，兩造於109年3月10日協商未果，同日上訴人與協力廠商（含被上訴人）另召開工地安全衛生協議會議（下稱工安會議），其中第22至24點與系爭工程相關。另據被上訴人提出之危害因素告知單、被上訴人於109年3月12日請上訴人另覓廠商施工之存證信函（下稱甲函）、鉅佳公司於同年月14日點工進場清理現場餘料之請款明細表，及證人陳明良（被上訴人現場領班）證述，可知被上訴人於109年3月10至12日有派員到場，準備施作3區B1柱牆鋼筋綁紮工作，惟上訴人指示停工，復表示不會復工，隨即另洽鉅佳公司於同年月14日點工接管現場餘料，可知上訴人已片面終止系爭契約，該當民法第511條規定。被上訴人因無料可作，乃收拾退場，不可歸責（被上訴人以甲函所為終止意思表示，不符民法第229條、第254條要件，不生合法終止之效力）。
上訴人終止後，被上訴人無繼續工作義務，系爭契約原定請款期限屆至之條件不能成就，視為無條件，被上訴人自得請求上訴人給付上開欠付之工程款。
㈣上訴人以清潔點工1萬1000元、垃圾清運費用2000元、因撿料
錯誤或施作錯誤之材料耗損17萬7302元、因1區施工遲延及3區大底鋼筋綁紮筏基未完成多支付陽榮公司之出車費8000元、灌漿工人加班費4萬2000元、B2FL柱筋撿料錯誤之鋼筋續接費10萬9030元（即上訴人抵銷抗辯之⑴至⑹項），或上訴人未能證明，或依約非屬被上訴人應施作，或由上訴人核可後自行下單且應預估耗損量，或係應上訴人要求，或經上訴人指示修改；並被上訴人退場後，上訴人委由第三人接續施作系爭工程，增加支出之工程費、清點退場鋼筋餘料之點工費暨吊車費、1至3區B1柱牆延誤3日之逾期違約金、上訴人溢付之工程款（即上訴人抵銷抗辯之⑺至⑽項），因上訴人指示停工，再確認不會復工，未完成系爭工程，不可歸責於被上訴人，其無違約行為，亦未溢領工程款，上訴人以之主張抵銷，均不可採。
㈤從而，被上訴人依系爭契約請求上訴人給付501萬7852元，及
其中394萬5377元自110年1月13日起、107萬2475元自同年8月31日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
四、本院之判斷：㈠按定作人行使約定終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契
約向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履行賠償責任，後者依民法第511條規定，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害。故定作人於工作未完成前，行使約定終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人任意終止契約之意思表示。又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。系爭契約第12條第2項約定：「乙方（即被上訴人）違反本契約之約定時，甲方（即上訴人）得限期改正、重作、維護或清理，如乙方怠於履行時，視為乙方違約，甲方得自行或另使他人為之，所支出費用得由工程款内扣抵，如不足抵付時，該不足之部分或其他因乙方怠於履行該等義務而致甲方之一切損失，概由乙方負責賠償」。是承攬人之被上訴人承攬之系爭工程有瑕疵，須定作人之上訴人定相當期限請求被上訴人修補，而被上訴人不於期限內修補或拒絕修補，上訴人始得自行修補，請求被上訴人償還修補必要之費用。
㈡查被上訴人於109年3月12日退場後，接手之鉅佳公司隨即於
同年月14日進場施工，上訴人於同年4月1日函知被上訴人，為原審所是認，該函謂：「函覆鋮益工程有限公司...存證信函，並就其違反雙方簽訂之『鋼筋綁紮工程承攬契約書』第九條第七項工程缺失改善、第二十一條第四項拖延施工等情，且經雙方民國109年3月10日召開工程協議會議限期改正後仍怠於履行合約且自民國109年3月11日即未再進場施作迄今，業已違反契約書第十二條第二項規定，爰依契約書第十二條第一項約定終止契約...」（見一審卷一第251頁），顯係以被上訴人違約，依系爭契約約定行使終止權。然同年3月10日兩造及其餘施工協力廠商召開工安會議，針對各廠商應做事項，上訴人指示被上訴人應改善缺失，並於同年3月12日、15日進行1區、2區之鋼筋綁紮（見一審卷一第247至249頁）。上訴人於工地現場提供各廠商之危害因素告知單（見一審卷一第169至173頁），陳明良雖於同年月10日起至12日止均有簽名，並證稱被上訴人有派員到場，因上訴人指示停工，復表示不會復工等語（見一審卷三第364至367頁）。然證人吳惠忠證述：被上訴人到工地收拾東西準備退場，未實際施工等語（見原審卷二第173頁），亦為原審認定之事實。則就上開期間被上訴人未施工之原因，究竟為何，攸關兩造就系爭契約未履行之歸責，自應調查，乃原審未遑查明，徒以上訴人指示停工，復表示不會復工，隨即另洽鉅佳公司於同年月14日點工接管現場餘料，逕認被上訴人不可歸責，已嫌速斷。又倘認被上訴人有可歸責事由，上訴人是否應踐行催告程序？上訴人得否依約終止系爭契約？亦應釐清。如若上訴人終止不合法，亦僅不生系爭契約終止之效果，尚無從逕行轉換為民法第511條所稱之定作人任意終止契約。原審未詳予審究上開各情節，逕認上訴人得依民法第511條片面終止系爭契約，自欠允洽。
㈢再查上訴人於原審民事答辯㈢暨上訴理由㈢狀係陳述：被上訴
人於1至3區B1柱牆未全部綁紮完成前即拒絕施作，上訴人另點工9工綁紮完成，以每工1噸計算，合計9噸。現場餘料裁切加工所剩下腳料，由回收業者回收處理共計15.932噸。惟被上訴人於剪裁明細表繪製錯誤，有部分綁紮作業有誤，另被上訴人退場後，部分由後續承接業者完成者，不得以被上訴人主張之鋼筋過磅單為計價重量基礎等語（見原審卷一第215至216頁），並未自認被上訴人於1至3區B1柱牆之實際施作數量為212.49噸。原審僅擷取上訴人該書狀之片段陳述，逕謂上訴人自認被上訴人1至3區B1柱牆完成數量為212.49噸，亦有認定事實不依證據之違法。因上開各項事實未臻明確，被上訴人可請求之工程款及上訴人抗辯得予抵銷金額若干，仍待事實審調查審認，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 張 競 文法官 王 怡 雯法官 劉 又 菁法官 蔡 孟 珊本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 宜 玲中 華 民 國 115 年 1 月 23 日