最高法院民事判決114年度台上字第587號上 訴 人 東隆紙業股份有限公司法定代理人 許駿華訴訟代理人 陳樹村律師
陳明瑾律師被 上訴 人 林財源
林國斌
林曉楓呂采玲林詳格共 同訴訟代理人 羅閎逸律師
吳佩書律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國113年11月13日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（113年度重上更一字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付違約金，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人以新臺幣(下同)6億3,800萬元，向伊買受坐落○○縣○○鄉○○段1852、1853、1854、1855、1863、1864、1865、1866、1890、1891地號土地(下合稱系爭土地），並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約)。兩造與訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行)簽立不動產買賣價金信託契約（下稱系爭信託契約），約定將買賣價金存入該銀行向上分行（下稱向上分行)帳號0000000000000號受託信託財產專戶（下稱系爭信託專戶），委由該銀行信託管理。伊於民國108年11月22日已依兩造與訴外人博飛特企業股份有限公司（下稱博飛特公司）所簽立補充協議書（下稱系爭補充協議）約定，將系爭土地移轉登記予博飛特公司，被上訴人應於同年12月6日前將價金餘額存入系爭信託專戶，並同意新光銀行撥付予伊，然竟藉詞系爭土地上存有灌溉溝圳（下稱系爭溝圳），不同意撥付，依系爭買賣契約第9條第2項約定，應自同年月22日起負遲延責任等情。爰依系爭補充協議第3條第8項、系爭信託契約第5條第2項、第11項及系爭買賣契約第9條第2項約定，求為命：㈠被上訴人同意上訴人向向上分行領取系爭信託專戶內之970萬5,500元(下稱系爭款項)。㈡被上訴人給付系爭款項自108年12月22日起至清償日止按日息萬分之5計算之違約金。㈢被上訴人給付3億7,035萬7,422元自108年12月22日起至109年2月11日止按日息萬分之5計算之違約金之判決。對被上訴人所提反訴則以：系爭土地上原存有系爭溝圳，並非瑕疵，伊未故意隱瞞，且兩造約定以現況交付，被上訴人已免除伊之瑕疵擔保責任等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：上訴人明知系爭土地上存在系爭溝圳，無法建築使用，竟惡意隱瞞，伊於108年7月15日會同鑑界測量始知其情，得請求減少買賣價金，上訴人就系爭款項無請求權。上訴人應於108年12月18日點交系爭土地，其遲至109年2月13日始為點交，伊得行使同時履行抗辯，不負價金給付遲延責任等語，資為抗辯。並提起反訴主張：上訴人隱瞞系爭土地存在系爭溝圳，應賠償系爭土地減少價值970萬5,500元之損害及違約金等情。爰依民法第354條第1項、第359條、第360條、第227條第1項、第226條規定，系爭買賣契約第9條第1項約定及系爭信託契約第5條第11項約定，求為命：㈠上訴人同意被上訴人向向上分行領取系爭信託專戶內之系爭款項(於原審為訴之變更)，㈡上訴人給付系爭款項自109年5月21日起至本判決確定之日止之法定遲延利息，及自同年2月19日起至本判決確定之日止按日息萬分之5計算違約金之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
三、原審廢棄第一審所為就上開本訴及反訴㈡部分上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴及命上訴人就上開反訴㈡部分如數給付，並就被上訴人變更之訴，為其勝訴判決。
理由如下：
㈠兩造於108年5月13日簽訂系爭買賣契約，由上訴人出售系爭
土地予被上訴人。系爭溝圳為屏東縣管之牛埔溪區域排水水利建造物，依水利法第78條、第78條之3規定禁止填塞河川水路，故無法排除。上訴人於77年間拍賣取得系爭土地時，已知悉其上設有系爭溝圳，被上訴人於108年7月15日鑑界時，方知其情。被上訴人為建商，買受系爭土地欲供建築所用，為上訴人於成立系爭買賣契約時所知悉，堪認上訴人出售土地應全部可供建築使用。惟系爭土地存在系爭溝圳，有減少其通常效用之瑕疵，上訴人竟故意隱瞞、不告知情事，應負瑕疵擔保責任。被上訴人買受系爭土地前，不具申請複丈土地之資格，無從知悉系爭溝圳是否坐落系爭土地，縱未在過戶點交前表示瑕疵之存在，無從據以認定被上訴人認為系爭溝圳非瑕疵。
㈡被上訴人之代表洪文朗、被上訴人方之仲介陳靜芳於鑑界當
日就溝圳存在一事，曾要求上訴人之仲介張清寶告知上訴人，嗣亦要求協商。兩造及博飛特公司於108年10月22日簽立系爭補充協議係針對第二期款給付等事項協商，並無涉及系爭溝圳，第4條約定系爭土地以現況點交，並無免除上訴人原應負之瑕疵擔保責任。
㈢發回前原審整理兩造不爭執事項：如認被上訴人請求有理由(
減少價金或損害賠償），系爭溝圳占用系爭土地面積為631.51平方公尺及因溝圳所生畸零地285.18平方公尺，該部分價值970萬5,500元。經兩造表示「無意見，不爭執」，嗣被上訴人未同意上訴人更易上開陳述，上訴人亦未提出證據證明其上開陳述係出於錯誤或有何悖於實體法之情事，且該計算減損價額方式亦難認有何不合理情事，法院自得以上開不爭執內容為裁判之依據，故被上訴人主張因系爭溝圳之瑕疵減少價金970萬5,500元，即為可採。上訴人對於該減損之價金，即無請求權，是上訴人請求被上訴人同意其領取系爭信託專戶內之系爭款項，為無理由。
㈣上訴人未依約於108年12月18日點交系爭土地，遲至109年2月
13日始完成點交，被上訴人無須在108年12月18日給付餘款。兩造於上訴人提起本訴後之109年2月12日達成合意，被上訴人同意新光銀行於同年月13日先撥付部分尾款3億7,035萬7,422元，就未付之系爭款項及違約金部分繼續訴訟，被上訴人無遲延給付該部分尾款之違約情事，且其就系爭款項行使同時履行抗辯權，就此部分不負遲延給付責任。上訴人依系爭買賣契約第9條第2項約定，請求被上訴人給付970萬5,500元自108年12月22日起至清償日止、3億7,035萬7,422元自108年12月22日起至109年2月11日止，均按日息萬分之5計算之違約金，為無理由。
㈤被上訴人依民法第359條規定，得請求減少給付價金970萬5,5
00元，該價金已匯入系爭信託專戶完成價金給付義務，上訴人即應返還被上訴人。依系爭信託契約第5條第11項約定：
「甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方同意買賣過程中若發生任何爭議情事，除甲乙雙方共同另以其他書面指示外，得單方以法院判決（或其他與確定判決有相同效力者）指示丙方（即新光銀行）將信託財產移轉予甲方或乙方，信託契約終止」，是被上訴人變更之訴請求上訴人同意其向新光銀行領回系爭信託專戶內之系爭款項，即屬有據。又被上訴人於本件判決確定，即得向新光銀行領取系爭款項，上訴人遲延及違約責任即為終了，是被上訴人請求給付系爭款項自反訴起訴狀繕本送達翌日即109年5月21日起至本判決確定之日止之法定遲延利息，為有理由。另上訴人交付之系爭土地有前揭瑕疵，違反系爭買賣契約第5條所約定擔保責任，有可歸責性，被上訴人得依系爭買賣契約第9條第1項約定，請求上訴人給付自109年2月13日點交日起算5日後之109年2月19日起至本判決確定之日止按日息萬分之5計算之懲罰性違約金。審酌被上訴人購買系爭土地係為建築開發使用，瑕疵佔用面積非微且無法排除，原先之開發計畫及規劃因此重新檢討，除金錢損失外，其餘人力支出及時間之耗費亦難以估算，是認約定之違約金無過高或顯失公平情事，無酌減必要。
四、本院之判斷：㈠關於廢棄發回（即被上訴人反訴請求違約金)部分：
⒈原審認定系爭土地存有系爭溝圳，有減少通常效用之瑕疵，
上訴人違反系爭買賣契約第5條所約定擔保責任，具有可歸責性，被上訴人得依系爭買賣契約第9條第1項約定請求懲罰性違約金。惟系爭買賣契約第5條第1項約定：本買賣不動產，乙方(即上訴人)保證產權清楚，絕無一物數賣、佔用他人土地、第三人佔用、其他保証債務或信用借款等情事，如有他人主張權利或設定他項產權及租賃關係，應由乙方負責於尾數付清以前速予清理，若甲方（即被上訴人）因此受有損害時，乙方負完全賠償責任。第9條第1項約定：若有可歸責乙方之事由，致違反本契約各項義務之履行逾5日時，應負遲延責任，自5日後起算每逾一日（自起算至完全給付日止）乙方應按甲方已支付價款萬分之5計算違約金予甲方，甲方並得於該期應支之價款中逕為扣除。上訴人交付之系爭土地雖有上述瑕疵，被上訴人得依民法第359條規定請求減少價金，惟上訴人究違反系爭買賣契約第5條約定之何項擔保責任？攸關被上訴人得否據以依系爭買賣契約第9條第1項約定請求違約金，自應予以究明。乃原審未遑調查審認，遽認上訴人違反系爭買賣契約第5條第1項約定，進而為其敗訴判決，自嫌疏略。⒉上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無
理由。㈡關於駁回上訴(即上訴人本訴請求，及被上訴人反訴請求上訴
人同意其向向上分行領取系爭款項，暨給付系爭款項之法定遲延利息)部分：原審本其採證、認事之職權行使，依調查所得之證據資料，以上述理由，認上訴人交付之系爭土地有前揭瑕疵，其本訴之請求為無理由；被上訴人得依民法第359條規定請求減少系爭款項之價金，上訴人應依系爭信託契約第5條第11項約定，同意被上訴人向向上分行領取其匯入系爭信託專戶之系爭款項及給付自反訴起訴狀繕本送達上訴人翌日起至本件判決確定之日止之法定遲延利息，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒以原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他贅述而與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 邱 璿 如法官 李 國 增法官 游 悦 晨法官 蘇 芹 英本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭中 華 民 國 114 年 6 月 17 日