最高法院民事判決114年度台上字第501號上 訴 人 Ａ０１訴訟代理人 黃傑琳律師被 上訴 人 Ｂ０１上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國113年11月13日臺灣高等法院第二審更審判決（113年度家上更一字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於酌定未成年子女權利義務之行使或負擔、會面交往，及給付扶養費，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人於第一審起訴請求裁判離婚，並請求法院酌定未成年子女權利義務之行使或負擔及給付扶養費，經第一審法院為其敗訴之判決後，提起上訴，原審廢棄改判，准兩造離婚，進而酌定未成年子女之親權由兩造共同行使負擔，上訴人擔任主要照顧者及被上訴人與未成年子女之會面交往方式，暨命被上訴人給付未成年子女之扶養費。上訴人雖僅對於原審判准離婚及未成年子女與被上訴人間會面交往方式部分，提起第三審上訴，惟關於酌定未成年子女之親權、給付扶養費等事項，係以兩造離婚之訴有理由為前提，法院始依當事人附帶請求或依職權予以酌定，離婚部分既經上訴尚未確定，則未成年子女權利義務相關事項自亦一併移審，屬本院審理範圍，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於民國105年6月15日結婚，育有未成年子女甲○○（000年0月00日生）、乙○○（000年00月00日生，與甲○○合稱甲○○等2人），婚後屢因婚前共同購買登記於上訴人名下之門牌號碼○○市○○區○○路00巷00號0樓房地（下稱○○房地）之產權歸屬、房貸、家庭照顧及開支負擔問題爭執不斷，嗣雖於106年9月22日簽立婚後契約（下稱婚後契約），約明雙方就○○房地各有一半所有權，詎上訴人竟反悔不願履行，向地政機關謊稱所有權狀遺失而聲請補發，且以原判決附表（下稱附表）所示行為不法侵害伊身體、健康權，經伊聲請核發保護令獲准；兩造並自108年10月底起分居至今，其後互提多件民、刑事訴訟，夫妻情分蕩然無存，婚姻已生難以回復之破綻等情。爰依民法第1052條第2項、第1055條規定，求為准伊與上訴人離婚，並酌定甲○○等2人之親權由伊行使及命上訴人自本件甲○○等2人權利義務行使負擔裁判確定之日起至其等成年之日止，按月給付伊甲○○等2人各自之扶養費之判決。嗣於原審以法院如未判准兩造離婚，因兩造已分居未繼續共同生活6個月以上為由，依民法第1089條之1準用同法第1055條、同條之1、之2規定，追加備位聲明，求為於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於甲○○等2人之權利義務行使負擔，由伊單獨任之之判決（未繫屬本院者，不另贅述）。
三、上訴人則以：兩造婚前由伊母丙○○支付頭期款而共同購入○○房地，並於105年6月15日訂立婚前協議（下稱婚前協議），約定○○房地登記伊名下，由被上訴人負擔全部房貸並支付家庭生活費，伊負責家務、育兒。詎被上訴人違反婚前協議，於106年9月22日強行簽立婚後契約，伊為維持婚姻和諧，乃附加被上訴人於4年內不得提起離婚訴訟之條件，同意贈與被上訴人○○房地一半所有權，然被上訴人未遵守該約定逕行提起本件離婚訴訟，並中斷給付家庭生活費10個月。兩造雖有附表所示之爭執，然均為夫妻生活所常見，此由兩造仍經常一同共餐出遊且有夫妻之實，並於109年10月間產下次女乙○○，被上訴人亦前往月子中心陪伴及支付相關費用可明，足見上開爭執不構成兩造婚姻之破綻。兩造分居期間，伊仍努力維持夫妻共同生活圓滿及使子女與父母同住，且被上訴人自113年2月起同意每週回○○房地2至3次，兩造之婚姻仍有回復可能。若認兩造婚姻有不能維持之重大事由，亦係被上訴人離家別住，不願維繫婚姻所致，應歸責於被上訴人，其不得請求離婚。如經判准兩造離婚或認兩造有分居情事，甲○○等2人權利義務之行使或負擔由伊單獨任之，被上訴人應負擔甲○○等2人之扶養費等語，資為抗辯。
四、原審以：㈠兩造於105年6月15日簽立婚前協議，約定以兩造共同購買之○
○房地為住處，該房地所有權登記為上訴人所有，房屋貸款及婚後家庭開銷由被上訴人負擔，不足再由上訴人負擔。兩造同日結婚，婚後育有未成年子女甲○○等2人，○○房地之產權問題係兩造發生爭執之原因等情，為兩造所不爭。兩造雖於106年9月22日簽訂婚後契約，惟並未解決○○房地所有權屬之爭執，嗣仍因相關事務及生活費負擔等引發嚴重衝突，嗣兩造、上訴人父母間進而提出逾20件之民、刑事訴訟及非訟事件，致婚姻破綻愈加擴大。雖偶因同房而使上訴人懷孕，惟被上訴人建議上訴人引產，加以被上訴人於109年5月間提起本件訴訟，復於同年12月間離家別住，迄今已逾3年，因認兩造婚姻發生重大破綻，難以彌補，兩造均為有責，則被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求裁判離婚，洵屬有據，應予准許。
㈡綜參映晟社會工作師事務所（下稱映晟事務所）就親權歸屬
訪視兩造所提報告（下稱訪視報告）、第一審家事調查官調查報告，兩造均有承擔監護及扶養甲○○等2人之意願及經濟能力，能以子女之最佳利益相互溝通會面交往方式，得於婚姻關係終止後心平氣和共同行使親權。甲○○等2人均尚年幼，無法表達真正意見，但兩造與其2人之情感正向良好，均無不適當行為，就子女之教養方式互補，缺一不可，共同監護有利於未成年子女生活照顧及滿足情感需求。而甲○○等2人自出生時起即由上訴人在家專責擔任主要照顧者迄今，熟悉其2人需求，情感依附關係緊密，親子互動關係良好，並有足夠之親屬支援系統。綜合斟酌兩造經濟狀況、居住環境、親職能力及未成年子女性別、年齡及人格發展需要，依手足不分離、照顧繼續性、善意父母原則，酌定甲○○等2人之親權由兩造共同行使，由上訴人擔任主要照顧者，與其2人同住。除關於子女之更名、移民、出國留學、結婚、非緊急之重大醫療事項（下合稱更名等事項）外，其餘事項（含開立金融帳戶、辦理護照等）由上訴人單獨決定，並依職權酌定被上訴人與甲○○等2人會面交往之時間及方式如原判決附件（下稱附件）所示。另參考行政院主計處公布之新北市平均每人月消費支出，斟酌兩造財產狀況、薪資收入，暨被上訴人同意於原法院裁判前支出新臺幣（下同）2萬5000元予甲○○等2人等情，酌定甲○○等2人之扶養費由上訴人、被上訴人各負擔1/3、2/3，被上訴人應自本判決確定之日起，至未成年子女各自成年之日止，按月給付上訴人甲○○等2人之扶養費每人各1萬6666元，如一期未履行，其後6期視為到期（下稱系爭扶養費）。爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判准兩造離婚；酌定甲○○等2人之親權由兩造共同行使負擔，上訴人擔任主要照顧者，與其2人同住。除關於子女之更名等事項外，其餘事項（含開立金融帳戶、辦理護照等）由上訴人單獨決定；另依職權定被上訴人與甲○○等2人會面交往方式如附件所示；並命被上訴人自本判決確定之日起，至未成年子女各自成年之日止，按月給付系爭扶養費。
五、本院判斷：㈠關於廢棄發回（即酌定未成年子女親權、會面交往及給付扶養費）部分：
⒈按民法第1055條之1第1項規定，法院酌定父母對於未成年子
女權利義務之行使或負擔、為未行使或負擔權利義務之一方，酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，注意該項各款規定之事項，包括子女之年齡、性別、人數、健康情形，意願及人格發展需要等，均應加以審酌。又法院就前開事件為裁定前，應依子女之年齡及識別能力等身心狀況，於法庭內、外，以適當方式，曉諭裁判結果之影響，使其有表達意願或陳述意見之機會；必要時，得請兒童及少年心理或其他專業人士協助，家事事件法第108條第1項、家事事件審理細則第107條第2項亦有明文。基於憲法保障未成年子女之人格權與人性尊嚴，尊重未成年子女之程序主體性，除非存在未成年子女陳述之障礙（例如因時間急迫未及使之陳述、年幼尚無表達意見能力、居住於國外一時無法使之陳述、所在不明事實上無法使其陳述等），或法院有相當理由認為使之陳述意見為不適當（例如子女畏懼表態等）之例外情形，法院應使其有表達意見之機會，始符合聯合國兒童權利公約第12條第2項規定（我國於103年6月4日制定公布兒童權利公約施行法，並自同年11月20日起施行，已具內國法效力），締約國應確保兒童在對自己有影響之司法及行政程序中，能夠依照國家法律之程序規則，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見機會之意旨。準此，於未成年子女有表達意見之能力，客觀上亦有向法院表達意見之可能，法院即應使未成年子女有表達之機會（憲法法庭111年憲判字第8號判決意旨參照）。
⒉查兩造未成年子女甲○○、乙○○，分別係107年2月17日、109年
10月18日生，其等於第一審法院囑託映晟事務所訪視、家事調查官調查時，分別年僅2歲、未滿3月（乙○○於映晟事務所訪視時尚未出生，見訪視報告、家事調查報告，第一審卷第287頁、第374頁），客觀上無表達意見之能力，然於本件訴訟程序進行至原審更審後之113年10月23日言詞辯論終結時，依序已年滿6歲、4歲，就讀國小1年級、幼兒園小班（見原審卷第223頁)，其等是否仍無表達意願之能力？自待研求。原審未予查明，使其等有向法院陳述意見之機會，逕予酌定攸關其等權利義務事項之親權及與未共同生活父母之會面交往方式，於法自有未合。另兩造於乙○○甫出生後即已分居，乙○○由上訴人專責主要照顧，目前被上訴人係每週返回○○住處探視等情，為原審所認定（見原判決第14頁）。果爾，以乙○○從未與被上訴人共同生活，僅短暫探視之情況，隨其日漸成長年紀漸增，其與被上訴人間實際相處、互動情形如何？是否得單獨與被上訴人過夜，而不會產生與上訴人分離之焦慮？均有未明。又對照附件所示被上訴人得於隔週六、日將其攜回同住過夜之會面交往方式，與被上訴人之前每週至○○住處探視，二者顯然不同，其尚年幼，有無適應之能力及困難？在此有無因應其年齡不同，採取漸進式探視之必要？即逐步改善、加深其與被上訴人間情感依附關係後，再離家過夜，方符合其最佳利益？原審均未詳查細究，逕依職權酌定附件所示之會面交往方案，尚欠允洽。又原審對於未成年子女權利義務之行使負擔、會面交往部分之酌定既有瑕疵，關於與上開事項不可分之給付未成年子女扶養費部分，亦予廢棄，發回由原審併同適切之處理。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴（即離婚）部分：
按針對夫妻雙方就難以維持婚姻之重大事由均為有責之解消婚姻，未有法律規定限制有責程度較重之一方不得向責任較輕之他方請求離婚，是雙方均得依民法第1052條第2項本文「有前項（民法第1052條第1項）以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」之規定請求離婚，毋須比較衡量雙方之有責程度，方符合上開條款之規範意旨，此乃本院經徵詢後所採取之一致見解。原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，綜據相關事證，合法認定兩造婚姻已生無法回復之重大破綻，且雙方均為有責，被上訴人得依民法第1052條第2項規定請求裁判離婚，因以上開理由，為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴意旨，指摘原判決關此不利部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬法官 高 榮 宏法官 蔡 孟 珊法官 藍 雅 清本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯中 華 民 國 114 年 5 月 28 日