最高法院民事判決114年度台上字第773號上 訴 人 財金資訊股份有限公司（下稱財金公司）法定代理人 林國良訴訟代理人 劉豐州律師
陳鵬光律師吳典倫律師上 訴 人 台灣優利系統股份有限公司（下稱優利公司）法定代理人 Andrew Whelan訴訟代理人 李宗德律師複 代理 人 賴建樺律師訴訟代理人 翁乃方律師上 訴 人 張哲豪上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年12月31日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（108年度重上字第73號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人優利公司與上訴人張哲豪連帶給付，及該訴訟費用部分廢棄，除命上訴人優利公司於新臺幣一千八百九十一萬六千零三十二元自民國九十二年四月八日起至九十三年十二月三十一日止起算法定遲延利息範圍，與上訴人張哲豪連帶給付，及該訴訟費用部分外，發回臺灣高等法院高雄分院。
上訴人財金公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人財金公司負擔。
理 由
一、上訴人財金公司主張對造上訴人優利公司為上訴人張哲豪之雇主，依民法第188條第1項前段規定，請求優利公司與張哲豪連帶賠償損害，原審命優利公司於新臺幣（下同）1,891萬6,032元本息範圍內，與張哲豪負連帶給付責任，優利公司就該部分提起上訴，關於其以非個人原因所提上訴有理由（即原審訴外裁判利息）部分，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力及於未提起上訴之張哲豪，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、財金公司主張：㈠張哲豪自民國87年2月20日起至90年2月底止受僱於優利公司
，優利公司先於87年6月30日與伊之前身金融資訊服務中心（下稱金資中心）簽訂「金融資訊股份有限公司籌備處委託台灣優利系統股份有限公司提供專業人力支援服務合約」（下稱87年合約），嗣於88年6月30日與伊續簽「財金資訊股份有限公司委託台灣優利系統股份有限公司提供專業人力支援服務合約」（下稱88年合約），復於89年6月30日雙方續簽「財金資訊股份有限公司人力委外服務合約書」（下稱89年合約，該合約於90年2月28日提前終止），而指派張哲豪至伊處負責信用卡客戶資料授權，及信用卡偽卡風險管理等工作。詎張哲豪竟受原審被上訴人黃青田、徐宇辰（下稱黃青田2人）之教唆，利用職務上機會，於89年1月起至90年5月間（下稱系爭期間）竊取伊89年度信用卡交易資料電磁紀錄，分次以列印於紙張或儲存於磁碟片、光碟片之方式交付黃青田2人。經黃青田2人於89年至91年間，將其中可用之電磁紀錄分次出售，交付訴外人黃啟哲，再由黃啟哲轉賣，供偽造信用卡集團（下稱偽卡集團）成員用以偽造信用卡，並予行使以詐取財物。嗣經警方於91年7月14日查獲，在黃啟哲住處扣得52張1.44MB磁碟片（下稱系爭52張磁片）。
㈡系爭52張磁片內遭盜刷之信用卡資料均係張哲豪自伊處所竊
得，伊自92年起陸續與原判決附表（下稱附表）一所示因此受損害之國內、外發卡銀行陸續和解，或依確定判決賠償，共計2億6,271萬0,257元（給付日期如第一審判決附件一至五所示），扣除伊已受償如附表一「財金公司受償金額」欄所示之1,856萬9,624元，尚受有損害2億4,414萬0,633元。
㈢張哲豪於系爭期間中之89年1月起至90年2月止（下稱甲期間
）任職於優利公司，自90年3月起至5月止則任職於第一審共同被告先識資訊股份有限公司，故優利公司應依民法第188條規定，就損害額依甲期間與系爭期間比例即2億0,105萬6,992元（下稱損害額），負僱用人責任，與張哲豪連帶賠償。
㈣爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項前
段規定，求為命優利公司於損害額，及自94年1月1日起算法定遲延利息範圍內，與張哲豪連帶給付之判決（逾原請求之擴張部分，本院另以裁定駁回；未繫屬本院部分，不另贅述）。
三、優利公司辯以：㈠伊經財金公司及其前身金資中心要求，於甲期間將既有員工
張哲豪派駐於該公司，由伊支付張哲豪薪資，惟實際由財金公司管理、指派工作及督導，伊非張哲豪之實質僱用人，無庸就其竊盜行為，負僱用人連帶賠償責任。財金公司於89年1月自行調整張哲豪職務為信用卡風險管制人員，使張哲豪得以取得信用卡卡號等資料，自甘冒險而無保護必要。縱認伊為張哲豪之僱用人，因伊並無選任、管理及監督之權限，亦不負賠償責任。
㈡伊縱應負僱用人賠償責任，系爭52張磁片內之信用卡號並非
全部來自財金公司，更非必由張哲豪外洩，財金公司不能將賠償發卡銀行之金額全數請求張哲豪給付。又財金公司就本件損害之發生及擴大與有重大過失，伊無從防止，並無可歸責之事由，依民法第217條第1項規定，應免除伊賠償責任。
縱未免除伊之賠償責任，亦應受88年合約及89年合約約定之損害賠償上限之限制。
四、原審廢棄第一審所為駁回財金公司請求優利公司於1,891萬6,032元（下稱系爭賠償額）本息範圍內，與張哲豪連帶給付之判決，改判命優利公司與張哲豪連帶給付及自92年4月8日起算之法定遲延利息；並維持第一審所為駁回財金公司就逾系爭賠償額本息範圍，請求優利公司與張哲豪連帶給付之判決，駁回其上訴，理由如下：
㈠財金公司及其前身金資中心與優利公司自87年6月30日起陸續
簽訂87年合約、88年合約、89年合約（期間均為1年，89年合約於90年2月28日提前終止），由財金公司委託優利公司派員至其處辦理卡片服務（包含客戶及授權服務、帳務管理、連線管理）及自動化服務機器服務，優利公司於87年8月14日派張哲豪於財金公司擔任信用卡授權人員，張哲豪嗣於89年1月起經財金公司調任至信用卡風險管制組處理信用卡風險作業，應黃青田2人之要求，利用職務之便，於系爭期間竊取財金公司89年度信用卡交易資料電磁紀錄，分次以列印於紙張或儲存於磁碟片、光碟片方式交付黃青田2人，將之出售予黃啟哲，而流入偽卡集團，用以偽造信用卡供他人行使而詐取財物，嗣警方在黃啟哲住處扣得系爭52張磁片；財金公司則自92年起陸續與國內、外銀行和解，及依確定判決給付發卡銀行賠償金，共計2億6,271萬0,257元，並受有附表一「財金公司受償金額」欄所示1,856萬9,624元之賠償，為兩造所不爭執。㈡觀諸萬事達卡國際組織、威士國際組織鑑定結果、內政部警
政署刑事警察局94年7月26日函及101年3月5日函覆鑑定結果、鑒真數位鑑識實驗室鑑識報告（下稱鑒真報告）、中華資安國際資訊股份有限公司（下稱中華資安公司）鑑定報告、補充鑑定報告，黃啟哲、張哲豪於涉犯偽造信用卡罪刑案（下稱刑案）審理時所陳，系爭刑案判決結果，參互以察，堪認系爭52張磁片內之信用卡資料來源均係張哲豪利用職務之便，自財金公司所竊得後供偽卡集團使用及製造偽卡，財金公司因偽卡集團冒刷上開信用卡，而賠償發卡銀行2億4,167萬5,316元，所受之純粹經濟上損失，與張哲豪上開侵權行為，有相當因果關係。
㈢優利公司於甲期間為張哲豪之雇主，該公司派張哲豪至財金
公司工作，對張哲豪有選任監督之責，應負民法第188條規定之僱用人連帶賠償責任。又優利公司自承對財金公司於89年1月調整張哲豪工作為信用卡風險管制人員之事並不知悉，可知優利公司有監督管理之疏失，無從免責。
㈣稽諸信用卡光碟借用登錄手冊，財金公司就信用卡主機內之
交易資料抄錄成光碟片，設有管理使用規則及門禁管制，且其受有賠償發卡銀行之損害，乃張哲豪竊取信用卡資料之受害者，況張哲豪係以故意之不法行為加損害於財金公司，而財金公司並無隨時查證防備他人可能竊取其信用卡資料之義務，倘未採取防範措施，仍不能認為違反對己注意義務，故並無民法第217條規定之適用。
㈤參諸88年合約第5條第2項第8款、89年合約第9條第2項約定，
財金公司與優利公司間，就優利公司將其受僱人派至財金公司工作，因該受僱人執行職務行為未能遵循財金公司程序作業規範，可歸責於該受僱人，導致財金公司受有損害，均約定優利公司應賠償金額之上限，不因財金公司依契約、侵權行為、不當得利等法律關係請求而有異。佐以甲期間占系爭期間14/17，據以計算優利公司應負之僱用人賠償責任，顯已逾88年合約、89年合約條款合計約定之賠償金額上限1,891萬6,032元，故財金公司請求優利公司賠償逾上開範圍之損害，即無理由。
㈥從而，財金公司依民法第184條第1項後段、第188條第1項前
段規定，請求優利公司與張哲豪連帶給付系爭賠償額，及自起訴狀繕本送達翌日即92年4月8日起算法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
五、本院之判斷：㈠關於廢棄（即原審判命優利公司與張哲豪連帶給付系爭賠償
額自92年4月8日起至93年12月31日止之法定遲延利息）部分：
除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。財金公司請求優利公司與張哲豪連帶給付系爭賠償額，及自94年1月1日起算法定遲延利息（見原審卷十三20至21頁），原審竟判命優利公司與張哲豪連帶給付自92年4月8日起至93年12月31日止之法定遲延利息，即有訴外裁判之違誤。爰將原判決該部分廢棄，不另為發回之諭知，以臻適法。㈡關於廢棄發回（即原審判命優利公司與張哲豪連帶給付系爭賠償額，及自94年1月1日起算法定遲延利息）部分：
⒈受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行
為人連帶負損害賠償責任，觀諸民法第188條第1項前段規定至明。所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。又侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行之損害賠償請求權競合時，債權人得擇一行使之，關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行之損害賠償額有特別約定時，債權人於依侵權行為之規定請求賠償時，原則上仍應受該特別約定之拘束。
⒉存在於派遣公司、派遣勞工、要派公司三方間之勞務派遣法
律關係，其特質乃勞工之僱用與使用分離，派遣公司為該派遣勞工之法律上雇主，該勞工於派遣期間除須受派遣公司之一般性指示外，亦須依要派公司之指示，執行該公司之職務。是派遣公司派遣其所僱用之勞工至要派公司提供勞務，該勞工利用執行職務之機會，竊取要派公司所掌管之資訊，交付他人不法使用，而侵害第三人之權利致其受損害，派遣公司為該勞工之法律上雇主，要派公司為該勞工之事實上僱用人，均應各就該勞工之侵權行為，對該第三人負僱用人之連帶賠償責任，且其彼此間乃不真正連帶之債務關係。又要派公司如以該勞工之事實上僱用人身分，賠償第三人所受之損害後，固可依民法第184條規定，請求該勞工賠償該侵權行為所致之損害，併依民法第188條第1項規定，請求派遣公司就選任該勞工之過失，負僱用人連帶賠償責任。然該派遣勞工於派遣期間，既係經要派公司指派為其執行職務之工作項目，且受其監督，如其應負僱用人連帶賠償責任所受之損害乃肇因於其對該勞工執行工作之指揮、監督過失，致該勞工得利用執行職務機會而為侵權行為，就損害之發生或擴大，自難謂無過失，法院即可斟酌要派公司之過失程度，依民法第217條第1項規定，減輕或免除派遣公司之賠償金額。其次，派遣公司本於派遣契約本旨，應選任符合要派公司需求之勞工為其執行職務；如要派公司於派遣期間，欲變更該派遣勞工之職務類型，自應告知派遣公司，使其得以審視有無變更派遣勞工之必要，以盡其選任派遣勞工之責。要派公司如未盡上開適時告知派遣公司之義務，派遣公司嗣就該派遣勞工執行要派公司所指派之新職務給予機會所為之侵權行為，對要派公司負僱用人連帶賠償責任時，亦難謂要派公司對損害之發生或擴大，未與有過失。
⒊查張哲豪為優利公司派遣至財金公司為財金公司執行職務之
派遣勞工，於87年8月間派遣之初，係擔任財金公司信用卡授權人員，自89年1月起，財金公司將其調任至信用卡風險管制組處理信用卡風險作業，為原審認定之事實。準此，張哲豪既在財金公司監督下，執行該公司指派之職務，該公司就張哲豪利用執行職務機會對第三人所為侵權行為，是否毫無監督之疏失，而可不負事實上僱用人之連帶賠償責任，即應先予釐清。倘非如此，於財金公司向法律上雇主即優利公司請求與張哲豪負連帶賠償責任時，能否以財金公司並無隨時查證防備張哲豪可能竊取其信用卡資料之義務，不能認為違反對己注意義務為由，否准優利公司關於財金公司與有過
失之抗辯，亦有詳予調查審認之必要。況財金公司原指派張哲豪擔任信用卡授權人員，優利公司就選任及派遣張哲豪至財金公司擔任該項職務，固應盡其僱用人之選任相當注意義務；然財金公司嗣調任張哲豪至信用卡風險管制組，如因而致其有竊取信用卡資料之機會，是否不應即時告知法律上雇主之優利公司，令該公司有機會重新評估選任並指派該勞工至財金公司從事風險較高職務之妥適性，以為因應？優利公司一再辯稱：財金公司自89年1月起變更張哲豪為其執行職務之工作範圍，給予其竊取信用卡資料之機會，且未告知伊；又財金公司就信用卡資料備份管理有疏失，未將機敏資料亂碼化，就損害之發生與有過失等情（見一審卷二172至174頁、卷六130至131頁、原審卷二49至51頁、卷六237頁、卷八270至273頁、卷十二441至447頁 ）。所辯是否可採，攸關財金公司就張哲豪所為上開侵權行為，是否與有工作指派、指揮及監督過失之認定，影響優利公司之賠償金額應否減輕或免除、是否已低於約定賠償金額上限之判斷，自應調查審認。原審未遑細究，反以優利公司不知張哲豪工作經財金公司調整，且張哲豪乃故意竊取信用卡資料為由，逕認無民法第217條規定之適用，而為不利優利公司之認定，除判決不備理由外，適用上開規定亦屬有誤，該部分判決即無從維持。優利公司上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄發回，非無理由。
㈢關於駁回財金公司上訴（即原審維持第一審所為駁回財金公
司請求優利公司再與張哲豪連帶賠償1億8,214萬0,960元本息）部分：按派遣公司與要派公司間所訂之人力派遣契約，如已就派遣公司因派遣勞工執行職務致要派公司所受損害，定有賠償責任之限制時，該約定如未違反強制或禁止規定，亦無違公序良俗，基於契約自由原則，自有效力，則要派公司請求派遣公司負侵權行為僱用人之賠償責任，仍應受上開契約賠償責任額之限制。至民法第222條規定之故意或重大過失責任，不能預先免除，係契約當事人間之責任規範，就派遣契約而言，除非派遣公司就派遣勞工之不當選任應負故意或重大過失責任，而有上開規定適用外，其派遣之勞工故意侵害第三人權益者，則不與焉。原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定張哲豪經優利公司派遣至財金公司工作之甲期間，利用職務之便，竊取財金公司保管之信用卡資料，供偽卡集團製作偽卡，冒刷使用，雖致財金公司受有賠償發卡銀行之損害，然財金公司請求優利公司賠償之範圍，應受88年合約、89年合約條款約定優利公司賠償金額之上限即系爭賠償額之限制，並說明鑒真報告、中華資安公司鑑定報告、補充鑑定報告較為可採之理由，亦無理由矛盾之情。從而，財金公司依民法第188條第1項前段規定，請求優利公司於系爭賠償額本息外，再與張哲豪連帶賠償1億8,214萬0,960元本息，為無理由，經核於法並無違誤。財金公司就此部分聲明廢棄，不能認為有理由。
六、據上論結，本件優利公司上訴為有理由；財金公司上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 4 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 沈 方 維
法官 陳 麗 玲法官 陳 麗 芬法官 陳 容 正法官 方 彬 彬本件正本證明與原本無異
書 記 官 區 衿 綾中 華 民 國 114 年 6 月 13 日