最高法院民事判決114年度台上字第854號上 訴 人 凱譯紗婚紗有限公司法定代理人 潘欣慈訴訟代理人 陳一銘律師
陳誌泓律師黃新為律師被 上訴 人 王湘如上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國114年3月12日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（112年度勞上字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人再為給付，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊自民國106年8月23日起受僱於上訴人擔任店長，詎上訴人於110年2月1日無正當理由將伊降職，因伊拒絕，上訴人即違法解僱伊，並拒絕伊提供勞務，應負受領勞務遲延之責。又上訴人短付伊自108年12月起至110年1月止之加班費、自到職日起至110年2月1日止特別休假34日未休之工資，依序為新臺幣(下同)14萬3,901元、6萬7,082元，經與上訴人給付1萬1,200元及資遣費5萬7,536元抵銷後，上訴人應給付14萬2,247元等情。爰依兩造間勞動契約約定，勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第24條第1項、第38條第1項第4款，勞工退休金條例第14條及民法第487條規定，求為㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡命上訴人自110年2月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月15日給付5萬9,200元，及自各期應給付之翌日起加付法定遲延利息，暨按月提繳3,648元至被上訴人勞工退休金專戶，㈢命上訴人給付14萬2,247元，及加付自111年5月4日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人自108年6月起擔任代理店長職務，為過渡性措施，伊因其處事不公，告知欲改調為門市人員，勞動條件無更不利，未違反勞基法第10條之1規定，被上訴人因而自行離職；縱認係伊終止勞動契約，亦屬合法。被上訴人遲至110年7月16日始申請勞資爭議調解，怠於行使權利，其提起本件訴訟，構成權利失效。倘兩造間僱傭關係猶存，被上訴人領取之工作獎金非經常性給與，不應計入薪資，且其有工作能力卻不另覓工作，依民法第487條但書規定，應扣除按最低基本工資計算之金額。又兩造約定被上訴人國定假日、休假日之加班費，於每月薪資中結算，而伊舉辦之員工旅遊未強制出勤，無庸給付加班費等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審駁回被上訴人請求自110年2月1日起至同年12月29日止(下稱系爭期間)按月給付薪資本息及提繳勞工退休金部分之判決，改判如其聲明；其餘部分維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。理由如下：
㈠被上訴人自106年8月23日起受僱於上訴人，上訴人於110年2
月1日就所主張被上訴人擔任店長負責店內大小事務，長期偏袒特定員工，處事不公，經其實際負責人林俊男多次勸導無效，損及公司經營等情，未提出相關證據佐證，難信為真實，即無基於「企業經營上所必須」，而將被上訴人改為門市人員之正當理由；縱被上訴人於110年主持尾牙活動時，徇私加發額外紅包與其交好之小組，難認與其職務有直接關聯，上訴人據為調職理由，不符合「企業經營上所必須」要件。且上訴人將被上訴人調降為非主管職務，被上訴人需輪值早班，係對勞動條件為不利之變更，縱門市人員薪資有因業績之獎勵而高於店長，亦不得執此謂該調職有利於被上訴人，應認其調職為不合法。
㈡上訴人於110年2月1日以被上訴人不願接受調動為由，終止兩
造間僱傭關係，惟被上訴人拒絕職務調動有正當理由，且上訴人未具體說明其係依何法定事由終止，及有何符合該法定事由之情事，其終止為不合法。上訴人抗辯被上訴人不接受職務調動而自行離職，無足可取。上訴人拒絕被上訴人提供勞務，被上訴人自同日起未到職，非無正當理由，上訴人嗣再依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造間僱傭關係，亦不合法。被上訴人於離職後5個月餘即110年7月16日申請勞資爭議調解，同年8月6日調解不成立，旋於同年9月9日提起本件訴訟，不構成權利失效。
㈢被上訴人於離職前6個月領取每月薪資包含底薪2萬4,000元及
工作獎金3萬5,200元，該工作獎金符合經常性給與，故被上訴人每月薪資為5萬9,200元。上訴人於110年2月1日違法終止兩造間僱傭關係，已有拒絕受領被上訴人提供勞務之意思，應負受領勞務遲延責任，被上訴人無補服勞務之義務，得依勞動契約請求上訴人給付自110年2月1日起至復職日止，按月給付薪資5萬9,200元本息及提繳勞工退休金3,648元。
被上訴人於110年12月23日向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院)聲請定暫時狀態處分，請求上訴人依原勞動契約條件繼續僱用，堪認其希望回上訴人公司上班，上訴人辯稱被上訴人故意不至其他地方工作，怠於取得利益，應依基本工資扣除其得請求之報酬云云，要無足取。
㈣上訴人於109年8月25日「例假日」強制被上訴人參加員工旅
遊，應給付該日工資1,973元。又被上訴人於第一審判決附表二、三所示之國定假日、休息日出勤，上訴人應給付加班費4萬7,352元、15萬576元。被上訴人任職期間共有34日特別休假未休，得請求之工資補償扣除上訴人匯款1萬1,200元為5萬5,882元。經扣除上訴人已給付之補薪部分，及以「資遣費」名義匯款予被上訴人5萬7,536元、109年7月多付加班費800元為抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付14萬2,247元。
㈤綜上，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求上訴
人給付自110年2月1日起至復職日止，按月給付薪資5萬9,200元本息及提繳3,648元勞工退休金，暨給付14萬2,247元本息，為有理由，應予准許。
四、本院判斷：㈠關於廢棄發回（即被上訴人請求上訴人於系爭期間即自110年
2月1日起至同年12月29日止按月給付薪資本息及提繳勞工退休金）部分：
⒈按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領
之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人固負受領遲延之責任。但債權人遲延後，如債務人撤回給付之提出時，債權人既無從受領，其受領遲延之狀態即告終了。
⒉查上訴人於110年2月1日違法終止兩造間僱傭關係，上訴人自
是日起拒絕受領被上訴人提供勞務；嗣被上訴人於同年12月23日向臺南地院聲請定暫時狀態處分，復表明希望回上訴人公司上班等情，固為原審認定之事實。惟被上訴人於110年7月16日申請勞資爭議調解時，並未要求復職，亦未表明要提供勞務，而係請求給付資遣費及開立非自願離職證明書(見一審卷㈠115頁)，似見被上訴人於申請調解時，係以兩造間僱傭契約業經終止為前提，而請求上訴人為上開給付。果爾，其於斯時是否兼含有不願繼續提供勞務之意思表示？倘認其已撤回勞務給付之提出，則至上訴人於110年12月29日收受上開定暫時狀態聲請狀繕本前，能否謂上訴人仍處於受領勞務遲延之狀態，被上訴人得請求上訴人給付該期間內之薪資及提繳勞工退休金？即滋疑義。原審就此未遑調查審認，遽為上訴人不利之論斷，自有可議。此部分事實既有不明，尚待原審調查審認，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決關於此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴部分（即被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存
在，並請求上訴人自110年12月30日起至復職日止按月給付薪資本息、提繳勞工退休金，及請求給付加班費、員工旅遊日出勤費、特休未休工資補償等共14萬2,247元本息)部分：
原審本於調查證據之結果及全辯論意旨，綜合相關事證，認定上訴人以前揭事由終止兩造間僱傭關係為不合法，及上訴人短付上開款項，因而為上訴人此部分敗訴之判決，並敘明兩造其餘攻擊防禦方法及其他證據，經斟酌後認不足以影響判決之結果，而不逐一論述之旨，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，以原審認定事實、取捨證據之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
最高法院勞動法庭第一庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 邱 璿 如法官 李 國 增法官 游 悦 晨法官 蘇 芹 英本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭中 華 民 國 114 年 7 月 29 日