最高法院民事判決114年度台上字第865號上 訴 人 頂鮮擔仔麵股份有限公司法定代理人 孫正強訴訟代理人 蔡慶文律師被 上訴 人 聿陞設計工程有限公司法定代理人 鍾賢良訴訟代理人 袁大為律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國113年12月25日臺灣高等法院第二審判決（111年度重上字第653號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對於本訴之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊承攬頂鮮一零一股份有限公司（於民國108年7月23日與上訴人合併，上訴人為存續公司，下稱上訴人）臺中店、高雄店工程（下分稱臺中店、高雄店工程，合稱系爭工程），並分別於同年1月25日、2月27日與上訴人簽訂工程契約書（下合稱系爭契約），工程總價依序為新臺幣（下同）9,881萬9,000元、2,520萬元。伊已分別於同年6月30日、5月27日完工，並於同年8月28日、6月28日驗收完成，上訴人尚欠工程尾款988萬1,900元、252萬元，共1,240萬1,900元未付。爰依系爭契約第5條約定、民法第490條第1項、第505條第1項、第2項規定，求為命上訴人如數給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。對上訴人之反訴則以：系爭工程已完工驗收，並無瑕疵，上訴人無從請求減少報酬，伊未受有溢領價金之不當利得等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：系爭工程尚未完工驗收，被上訴人不得請求給付尾款，且被上訴人遲延完工驗收，依系爭契約第4條第5項約定，臺中店、高雄店工程應各計罰逾期違約金2,233萬3,094元、793萬8,000元，伊得與被上訴人之請求抵銷等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：系爭工程經伊委請訴外人生光非破壞檢驗有限公司（下稱生光公司）辦理系爭工程檢測複驗，其中有報價未施作者（下稱A工項）共1,326萬8,759元（下稱A款項）、有報價未達施工標準（材質與標單不符，下稱B工項）共925萬9,991元（下稱B款項）、施工未完工不符合法令規範（下稱C工項）共603萬5,240元（下稱C款項），被上訴人溢領A款項工程款，且伊就B、C款項先一部請求1,240萬1,900元，二者合計2,567萬0,659元，依系爭契約第10條第7項第2款約定、民法第494條第1項、第495條第1項規定，伊得請求上開款項，倘伊應給付本訴之尾款，經扣除後，被上訴人尚溢領工程款1,326萬8,759元。爰依民法第179條規定，求為命被上訴人如數給付，並加計反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
三、原審以：㈠兩造於108年1月25日、2月27日簽訂系爭契約，由被上訴人承
攬上訴人之臺中店、高雄店工程，工程總價依序為9,881萬9,000元、2,520萬元，上訴人並委由訴外人叡智創意顧問社（下稱叡智顧問社）辦理系爭工程之設計監造事宜，為兩造所不爭。而同年7月1日工程驗收紀錄表雖記載臺中店工程各施工項目驗收合格率均100％，然同年月5日工程驗收紀錄表（被證一）卻列載多項應修補項目，證人謝淑端並稱該表所載有些缺失於同年月1日即存在，佐以上訴人於同年月2日發函表示同年月1日驗收時，尚有部分營建、機電工程未完成等語，自難認臺中店工程已於同年月1日驗收合格。
㈡又同年8月28日、6月28日之臺中店、高雄店工程驗收紀錄表
非兩造通謀虛偽製作，且依證人謝淑端、黃文忠、葉昌源、江宜靜、陳英培所言，可知同年7月5日辦理驗收後，被上訴人於同年8月28日前業將臺中店工程缺失大致改善完畢，參諸上訴人已結清叡智顧問社之設計監造服務費用，足認臺中店工程於是日完成驗收；另高雄店工程於同年5月27日辦理初驗，6月28日進行複驗，依證人葉昌源、徐烱信所述，初驗之缺失已修繕完成，且於複驗日驗收合格。上訴人自行委請生光公司檢驗出具之檢測報告（下稱系爭報告）固記載系爭工程未施作A工項，及B、C工項未達施工標準或不符法令規範，暨與標單無法判斷核對等情形，然該報告僅核對上訴人一方提供之資料，且所載各項單價與報價單記載之單價有落差，無法明瞭材質與規格如何不符，亦未具體說明違反之法令規範內容，難認上訴人提供生光公司核對之資料與兩造約定相符，證人即系爭報告承辦人孫信智更坦言不知系爭工程有變更設計，無法說明該報告所載「E：未提供」、「C：
未合規」等語，係代表何意或與何具體規範不符，陳英培、葉昌源復證稱系爭工程現場有施作報價單以外之工項，足徵系爭報告未忠實反應現場施作情況，不足採信，尚難以該報告遽認系爭工程有上開未完工或瑕疵情事，被上訴人於工程驗收後自得請求依工程總價10％計算之尾款，上訴人抗辯被上訴人至109年2月11日、4月9日止仍未完成臺中店、高雄店工程，應依系爭契約第4條第5項約定，按日以總工程款千分之一分別計付逾期違約金2,233萬3,094元、793萬8,000元，並以之與被上訴人之請求抵銷，即屬無據；另上訴人執系爭報告，反訴主張系爭工程有未施作A工項，及未依約施作B、C工項情事，其得依系爭契約第10條第7項第2款、民法第494條、第495條第1項規定，請求2,567萬0,659元，扣除本訴之尾款後，被上訴人溢領工程款1,326萬8,759元云云，亦無足採。
㈢綜上，臺中店、高雄店工程已分別於108年8月28日、6月28日
完成驗收，且被上訴人無溢領工程款情事。從而，被上訴人本訴依系爭契約第5條第4項約定、民法第490條第1項、第505條第1、2項規定，請求上訴人給付臺中店、高雄店工程尾款988萬1,900元、252萬元，合計1,240萬1,900元本息，為有理由；上訴人反訴依民法第179條規定，請求被上訴人返還溢領之工程款1,326萬8,759元本息，為無理由，不應准許。因而維持第一審所為上訴人本、反訴敗訴之判決，駁回其上訴。
四、關於廢棄發回部分（即被上訴人本訴請求上訴人給付1,240萬1,900元本息部分）：
按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文，該違約金債權於約定之原因事實發生時即已存在。又判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文。是法院為當事人敗訴之判決，關於足以影響判決結果之攻擊防禦方法之意見，有未記載於理由項下者，即為同法第469條第6款所謂判決不備理由，其判決自屬違背法令。查系爭契約第4條第5項約定：「如因可歸責於乙方（即被上訴人，下同）之事由致未依工程進度表完成各階段工程，或所有工程無法如期完竣驗收時，乙方每逾一個工程日應賠償相當於總工程款千分之一之金額，充作違約罰金。…」（見一審卷一第23、41頁）。兩造於108年5月24日就臺中店工程簽立增補協議書，同意延長至同年6月30日完成，有該協議書可稽（見一審卷一第39頁）。而臺中店工程於同年8月28日始驗收合格，復為原審所認定，參以證人陳英培證稱：108年7月5日驗收當天，現場仍有很多工項未完工（見一審卷二第44頁），葉昌源證述：被上訴人沒有報竣工，公司指示合約已屆期，依合約驗收現場狀況，108年7月5日工程驗收紀錄表所載未完成事項與事實相符等語（見一審卷二第61、62頁），並有其拍攝之照片可憑（見一審卷一第445至491頁），江宜靜亦證稱：被上訴人至同年8月20日仍未完工等語（見一審卷二第54頁）。倘若非虛，上訴人抗辯臺中店工程遲延完工，其對被上訴人有逾期違約金債權而為抵銷之抗辯，是否全無可採？非無再為研求之餘地。究竟臺中店工程於何時完工？何時申報竣工？尚有未明，此攸關上訴人逾期違約金債權抵銷抗辯之認定，及被上訴人得否請求給付工程尾款暨其金額若干之判斷，自應釐清。原審未遑詳查細究，且就上開有利於上訴人之證據，未於理由內詳加說明取捨之意見，遽認被上訴人無遲延完工，進而為不利上訴人之論斷，自嫌速斷，並有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、關於駁回其他上訴部分（即上訴人反訴請求被上訴人給付1,326萬8,759元本息部分）：
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證、認定不當，以為上訴理由。原審本其採證、認事之職權行使，認定上訴人所提系爭報告不能證明被上訴人未施作A工項及B、C（原判決第20頁誤載為C、D）工項未達施工標準或不符法令規範情事，上訴人不得依民法第179條規定，反訴請求被上訴人返還工程款1,326萬8,759元本息，因而維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 周 舒 雁法官 蔡 和 憲法官 陳 容 正法官 吳 美 蒼本件正本證明與原本無異
書 記 官 賴 立 旻中 華 民 國 114 年 8 月 19 日