最高法院民事判決114年度台上字第977號上 訴 人 博國通運有限公司
博駿交通有限公司
博鴻通運有限公司兼 共 同法定代理人 陳萬年上 訴 人 博連通運有限公司法定代理人 楊寶芬上 訴 人 吳麗淑共 同訴訟代理人 劉慧君律師
黎 捷律師被 上訴 人 陳湶瞬訴訟代理人 廖本揚律師上列當事人間請求損害賠償再審之訴事件，上訴人對於中華民國114年1月22日臺灣高等法院再審更審判決（112年度重再更一字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：兩造間臺灣高等法院（下稱高院）101年度重上字第617號確定判決（下稱原確定判決）於訴訟程序中囑託謝婉麗會計師鑑定而製作鑑定報告（下稱二審鑑定報告），並依此認定伊等短計被上訴人應得之營運收入達新臺幣（下同）3,431萬8,833元，依侵權行為法律關係，判命伊等連帶賠償被上訴人2,285萬7,763元本息。惟伊等於原確定判決言詞辯論終結後，調閱謝婉麗鑑定之工作底稿，發現其中編號TA1/3、2/3、3/3、30、40（下稱系爭工作底稿）記載被上訴人主要客戶祥億汽車貨運股份有限公司（下稱祥億公司）所交付運費入帳上訴人博國通運有限公司、博駿交通有限公司、博鴻通運有限公司、博連通運有限公司（下稱博國等4公司）之查核過程及結果，認定伊等並無短計運費收入，謝婉麗已將此節告知被上訴人，被上訴人及其訴訟代理人竟要求謝婉麗不要將此情告知高院及伊等，且此節亦未記載於二審鑑定報告，足見系爭工作底稿非屬二審鑑定報告之查核資料，伊等無從預見有該資料存在而檢出或聲請命第三人提出。又伊等事後囑託謝婉麗鑑定，其依據前訴訟程序已存在之系爭工作底稿等證物，於民國110年9月13日製作補充鑑定（下稱系爭補充鑑定），此屬新證物，如經斟酌，伊等可受較有利益之判決，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴，求為廢棄原確定判決，駁回被上訴人於前訴訟程序第二審上訴之判決。
二、被上訴人則以：系爭工作底稿非原確定判決言詞辯論終結前存在之證物，且上訴人非不能於前訴訟程序中檢出或聲請命第三人提出，不符民事訴訟法第496條第1項第13款之要件。
系爭補充鑑定作成於110年9月13日，非原確定判決言詞辯論終結前已存在之證物等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人再審之訴，係以：依證人謝婉麗之證述，高院囑託其擔任原確定判決前訴訟程序之鑑定人，系爭工作底稿為二審鑑定報告之工作底稿，足見系爭工作底稿形式上為真正，且存在於原確定判決言詞辯論終結前。依審計準則公報第3號查核工作底稿準則第2條規定，查核工作底稿查核工作之記錄，其主要功用在協助查核人員有效執行查核工作，以證實查核工作已依照一般公認實計準則實施適當之查核程序，並為作成查核報告表示意見之依據。系爭工作底稿為謝婉麗作成二審鑑定報告表示鑑定意見之依據，且會計師出具查核報告，應有作為依據之工作底稿存在，為依一般社會通念所得知悉，上訴人於前訴訟程序委任劉慧君律師、鄧依仁律師為訴訟代理人，前訴訟程序謝婉麗出具二審鑑定報告時，上訴人自應知悉有系爭工作底稿之存在，非客觀上不知存在之證物。上訴人自陳其於110年9月10日向謝婉麗調閱系爭工作底稿，謝婉麗亦證述上訴人為受查者，非第三者，可調閱系爭工作底稿，可認系爭工作底稿非屬上訴人於前訴訟程序不能檢出或聲請命第三人提出之證物。至上訴人主張依二審鑑定報告內容，非對其有利，其於前訴訟程序不知聲請命第三人提出系爭工作底稿云云，核屬上訴人於前訴訟程序是否聲請查閱系爭工作底稿之動機或訴訟程序進行上判斷問題。又系爭補充鑑定係於110年9月13日作成，而前訴訟程序於105年1月19日言詞辯論終結，自屬於前訴訟程序言詞辯論終結前尚未存在之證物。二審鑑定報告係前訴訟程序高院囑託臺灣省會計師公會鑑定，該會依會員輪辦案件辦法及名冊順序，由當時任職於資信聯合會計師事務所之謝婉麗鑑定，與上訴人事後自行委請謝婉麗作成系爭補充鑑定，自有不同，上訴人亦非不得於前訴訟程序向法院請求謝婉麗補充鑑定或說明，謝婉麗為專業之會計師，其工作底稿與鑑定內容相關之資訊，亦當應已呈現於二審鑑定報告中，難認上訴人於原確定判決確定已逾數年後，自行請求謝婉麗提出之意見係前訴訟程序已存在而未經斟酌之證物。況上訴人不能舉證系爭工作底稿為前訴訟程序不能檢出致不得使用之證物，則據以作成之系爭補充鑑定，自難認屬前訴訟程序存在而未經斟酌之證物，參以系爭補充鑑定包括謝婉麗於前訴訟程序言詞辯論終結後所為之意見表示，自與「當事人發現未經斟酌之證物」之要件不符。從而，系爭工作底稿、系爭補充鑑定均非民事訴訟法第496條第1項第13款之證物，則上訴人主張經斟酌後，足使其受較有利之裁判，已毋庸審酌，其主張原確定判決有該款之再審事由，為無理由，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發見未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，不知已有該證物之存在，其後始知之者而言。原確定判決於前訴訟程序委託會計師謝婉麗鑑定，經謝婉麗作成二審鑑定報告，系爭工作底稿為該二審鑑定報告之工作底稿之一部，兩造於前訴訟程序均未聲請調查二審鑑定報告之工作底稿，上訴人係於原確定判決後之110年9月10日始向謝婉麗調閱二審鑑定報告之工作底稿，系爭工作底稿為前訴訟程序言詞辯論終結前已存在之證物，為原審認定之事實。觀諸二審鑑定報告，高院係囑託謝婉麗鑑定自95年1月起至98年6月止被上訴人靠行博國等4公司期間，博國等4公司有無短計被上訴人之運費收入，其鑑定結果認定依兩造所提出之證據資料，無法判斷博國等4公司有無短計被上訴人之運費收入（見更審前原審卷第90頁）；而系爭工作底稿其中編號TA1/3、2/3、3/3係關於查核被上訴人交付博國等4公司之祥億公司所開立運費支票兌現入帳情形，其查核結果認定被上訴人實際取得之貨款與祥億公司支付之貨款支票差異金額計新臺幣1,388萬9,827元，原因可能為被上訴人將祥億公司所開立之支票持向祥億公司之股東鄭豐寬等人票貼，票貼利息甚高，鄭豐寬等人扣除票貼之利息後，再行交付被上訴人款項所致，祥億公司所交付票據，博國等4公司確有兌付入帳（見更審前原審卷第149至153頁）；TA30、40則係記載鑑定人已將該查核結果告知被上訴人之律師（廖律師），廖律師要求僅依高院囑託事項鑑定，勿將查核結果告知高院及上訴人（見更審前原審卷第155至157頁）。證人謝婉麗於原審證述：系爭工作底稿不是高院囑託鑑定範圍，因為祥億公司的應收貨款佔被上訴人收入九成，伊認為查最大客戶可以解決問題，是被上訴人委託伊查核，查核情形沒有記載在二審鑑定報告，因為不是高院囑託鑑定事項，伊純粹是幫被上訴人才受託去查的，系爭工作底稿因為被上訴人是委託鑑定的一方，內容對他們不利，為尊重被上訴人，所以私下先寄給他，後來被上訴人之律師要求伊依照高院囑託鑑定內容鑑定，不要將查核結果發函高院，所以伊就沒有發函，也沒有把系爭工作底稿寄給高院及上訴人，因為律師希望伊不要寄等語（見原審卷一第478至482頁）。果爾，系爭工作底稿似係前訴訟程序高院囑託鑑定事項以外，由被上訴人自行委託謝婉麗查核其交付博國等4公司之祥億公司運費支票兌現入帳情形，其查核結果與二審鑑定報告內容迥然不同，且未曾記載於二審鑑定報告之中。似此情況，能否謂二審鑑定報告係以系爭工作底稿為其表示鑑定意見之依據？上訴人於前訴訟程序，客觀上能否預期有系爭工作底稿存在而聲請命第三人提出？即滋疑問。原審未遑詳查細究，遽以系爭工作底稿即為二審鑑定報告之工作底稿，上訴人非不能知其存在而聲請命第三人提出，而為不利上訴人之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 李 寶 堂
法官 吳 青 蓉法官 許 紋 華法官 林 慧 貞法官 賴 惠 慈本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 心 怡中 華 民 國 114 年 7 月 22 日