最高法院民事判決115年度台上字第182號上 訴 人 游明哲即鑫隆盛室內裝修工程行訴訟代理人 吳宗華律師被 上訴 人 實美設計股份有限公司法定代理人 蔡正義訴訟代理人 李浤誠律師
張宸瑜律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國114年8月27日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第896號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人承攬訴外人全謹企業股份有限公司(下稱全謹公司)之新建環南旅館室內裝修工程(下稱裝修工程)，於民國105年5月21日簽訂工程承攬契約(下稱承攬契約)，而與伊成立承攬及買賣契約(下稱系爭契約)，由伊施作2至13樓客房及梯間之買賣裝修燈具工程（下稱燈具工程）。
伊交付部分燈具並安裝，扣除已付工程款新臺幣(下同)100萬5,275元，餘192萬5,298元未獲給付。全謹公司於106年3月20日終止承攬契約，被上訴人應依系爭契約如數給付等情，爰求為命被上訴人給付192萬5,298元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬於本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人施作燈具工程未完工，且進度落後，並有瑕疵經通知仍未改善之情事，全謹公司已終止契約，拒絕付款，上訴人不得請求伊給付款項等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審命被上訴人給付部分之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，並駁回其上訴，理由如下：
(一)被上訴人承攬全謹公司之裝修工程，於105年5月21日簽訂承攬契約，並與上訴人就燈具工程成立系爭契約。被上訴人於106年2月24日製作第8期工程估驗明細單（下稱估驗明細單），向全謹公司請款，扣除保留款，累計領取4,792萬4,639元，全謹公司於同年3月20日終止承攬契約。
(二)上訴人主張就燈具工程完成比例達70%，惟所提單據未經簽認，復未提出交貨證明、現場完成安裝燈具照片。上訴人雖以估驗明細單謂完成比例如原判決明細表附表（下稱附表）
H、I、J欄所示，然估驗明細單所載數量及比例，未經逐項現場估驗核實。審諸被上訴人監工人員梁Ｏ翔所證：伊不負責審核估驗請款，係行政人員廖Ｏ嵐負責；被上訴人行政經理廖Ｏ嵐所陳：伊依梁Ｏ翔等至現場核對數量，製作估驗明細單向全謹公司請款各等語，均稱不負責核對估驗明細單。再依承攬契約第6條、第8條及附表約定，被上訴人係依預定進度請款，非核實計付；全謹公司於106年1月5日表示請款與工程進度不符、有溢領款項情形，於106年3月20日終止承攬契約各節，難認估驗明細單所載累計數量及比例，與現場施工一致。
(三)臺北市建築師公會（106）鑑字第1710號鑑定報告（下稱建築師公會鑑定報告）係由2位建築師，依專業學識、實務經驗辦理會勘、丈量及分析研判結果，較梁Ｏ翔不清楚記憶所稱之70%，或證人廖Ｏ嵐證稱差不多，及有爭執之估驗明細單，更為可信。參酌建築師公會鑑定報告、臺北市土木技師公會113年8月30日北土技字第0000000000號鑑定報告（下稱土木技師公會鑑定報告)，可見上訴人實際施作數量如附表E欄所示。是以兩造不爭執之報價，扣除室內裝修工程業之毛利率21%加計5%營業稅，則上訴人應得款項為1萬8,360元。而被上訴人已付100萬5,275元，上訴人自不得再為請求。
(四)綜上，上訴人依系爭契約關係，請求被上訴人給付192萬5,298元本息，不應准許。
四、本院之判斷：
(一)法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽；依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，此觀民事訴訟法第222條第1項本文、第3項規定即明。而法院採為認定事實之證據，不僅應與卷內資料相符，且必於訟爭事實有相當之證明力。又證人證言之證據力，固依自由心證認定之，惟法院取捨證言，應依證人參與待證事實之緣由、有無在場確實聞見、前後陳述全部內容、觀察記憶認知與說明諸般能力、就訟爭事件及兩造之利害關係等項，加以綜合判斷，不得僅摭拾片斷作為認定事實之依據。另鑑定意見，乃鑑定人依其特別知識觀察事實，針對鑑定事項所為判斷之內容，供為法院依自由心證認定事實真偽之證據資料，其可採與否，法院應踐行調查證據之程序，審酌鑑定意見所由生之理由後，定其取捨，不得違反經驗、論理法則。
(二)兩造就燈具工程成立系爭契約，被上訴人已給付上訴人工程款100萬5,275元，被上訴人製作估驗明細單請領第8期工程款，已獲全謹公司給付；梁Ｏ翔、廖Ｏ嵐依序為被上訴人之監工人員、行政經理，為原判決認定之事實。綜觀證人梁Ｏ翔證稱：伊參與整修工程，工作為工程管理、工程進度及現場管控，廖Ｏ嵐有請伊統計、確認下包商完成數量、金額，上訴人完成進度比例為70%，至實際完成項目，時間太久不記得(見一審卷二4至6頁)；證人廖Ｏ嵐證稱：伊為蔡正義之大學同學，有協助裝修工程之採購、發包；下包向被上訴人請款時，會請工程人員現場核對，伊製作估驗明細單，數量亦請工程人員確認，工程人員將數字給伊，梁Ｏ翔證稱70%差不多各等語(見一審卷二100頁背面至101、102頁)；且被上訴人請款之估驗明細單，燈具工程除前期累計外，另有依樓層、項目填載本期請款金額乙節(見一審卷一106、108、110、112頁背面、114頁背面、116、118、119頁背面)，參互以察，似見上訴人領取工程款100萬5,275元之前，係經廖Ｏ嵐請工程人員核對確認數量，由梁Ｏ翔執行裝修工程現場管控、工作進度，將下包商完工數量、比例提供予廖Ｏ嵐之程序；嗣被上訴人向全謹公司請領第8期工程款，廖Ｏ嵐製作估驗明細單記載燈具工程累計及新增請款金額，仍請工程人員確認數量；梁Ｏ翔、廖Ｏ嵐復一致證稱上訴人完成進度比例約70%，被上訴人亦自全謹公司領得第8期工程款。倘若無訛，燈具工程無新增數量，估驗明細單為何填載燈具工程本期請款金額，並獲被上訴人給付?能否僅以梁Ｏ翔不記得具體施工項目、廖Ｏ嵐未再確認現場施工數量，即認其等上開證言全無可取?此影響上訴人施作數量、得否請求工程款及其金額之認定，自有勾稽研求之必要。原審未通觀梁Ｏ翔、廖Ｏ嵐證言之全部內容，且係直接見聞參與相關事務等項，遽以前述理由，摒棄其等證言不用，其所為證據取捨，已有違首揭證據法則。
(三)土木技師公會鑑定報告記載：執行鑑定時，相關證據現場皆不復存在，僅能以參考建築師公會鑑定報告為主(見原審卷三269至270頁)；而依建築師公會鑑定報告所附會勘紀錄表，係於106年5月間始至現場拍照、紀錄(見卷外建築師公會鑑定報告)。佐以上訴人主張建築師公會鑑定報告，係全謹公司自行委請建築師公會作成，兩造均未參與，伊之意見未獲參考，且伊於106年3月6日離場，迄上開現場會勘期日，現狀已有改變(見原審卷四30、193至194、196至198頁)；被上訴人亦稱：全謹公司終止契約，伊被要求離場，不能再進入現場各情(見原審卷四66頁)。如果屬實，土木技師公會鑑定報告所依據之基礎資料，與上訴人施作數量之實際狀況是否相符，誠屬有疑。衡酌倘上訴人依其施作數量，僅能取得依土木技師公會鑑定結果數量計算之工程款1萬7,486元，被上訴人焉須給付上訴人高達100萬5,275元之工程款，並在估驗計價單將燈具工程列入第8期請款項目；土木技師公會鑑定報告揭示鑑定資料不完整，鑑定結果復與已領款項有顯然差異各節以考，則原審採納該鑑定意見為認定事實之基礎，並有違上開規定及一般經驗、論理法則。
(四)上開事實尚非明確，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 鍾 任 賜
法官 林 麗 玲法官 呂 淑 玲法官 陶 亞 琴法官 黃 書 苑本件正本證明與原本無異
書 記 官 曾 韻 蒔中 華 民 國 115 年 5 月 6 日