最高法院民事判決115年度台上字第30號上 訴 人 賀鳴珩訴訟代理人 陳昭龍律師
吳昱均律師上 訴 人 黃吉珍訴訟代理人 黃鈺媖律師上列當事人間請求返還股份等事件，兩造對於中華民國114年9月17日臺灣高等法院第二審更審判決（113年度重上更一字第111號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人賀鳴珩主張：伊之被繼承人湯桂琴於民國100年2月22日、104年7月13日、106年9月12日及30日依序交付對造上訴人黃吉珍新臺幣（下同）1,000萬元、1,000萬元、1,060萬元、1,010萬元，委其代購中華電信股份有限公司（下稱中華電信）股票100張、105張、100張、100張，合計405張（下稱系爭股份），並借名登記於黃吉珍名下。嗣該借名登記契約因湯桂琴於107年10月7日死亡而終止，縱認尚未終止，伊為湯桂琴唯一繼承人，業以起訴狀繕本送達為終止借名登記契約之意思表示，黃吉珍應返還系爭股份及於108、109年配發之現金股利。因系爭股份已於110年1月14日遭黃吉珍出售，爰擇一依民法第179條、類推適用民法第541條第1項、第2項規定，求為命黃吉珍給付伊345萬8,168元（下稱系爭股利），及其中177萬9,338元自108年12月25日起、其餘167萬8,830元自109年8月19日起算法定遲延利息；並就變更之訴部分，求為命黃吉珍將系爭股份最後購買之10萬股（下稱系爭10萬股份）移轉予伊之判決（賀鳴珩逾上開請求部分，未繫屬本院，下不贅述）。
二、黃吉珍則以：伊前經訴外人惠茂開發室內裝修有限公司（下稱惠茂公司）背書轉讓面額1,000萬元之上海商業銀行（下稱上海商銀）本行支票（下稱系爭支票），而於106年9月30日取得票款1,000萬元，伊自行運用購買系爭10萬股份，與湯桂琴間並無借名登記契約。又伊受湯桂琴委託及經賀鳴珩事前同意，再經賀鳴珩事後承認，或因不當得利、無因管理之法律關係，代為處理湯桂琴之後事及其幫傭即訴外人阮慕玲（阿蓮）之退休事宜，支出如原判決附表（下稱附表）所示之費用共計465萬7,985元，自得請求賀鳴珩返還，並以之與賀鳴珩請求之系爭股利債權為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為命黃吉珍給付現金股利逾16萬2,183元本息部分之判決，駁回賀鳴珩該部分之第一審之訴，及黃吉珍之其餘上訴，並判命黃吉珍給付系爭10萬股份，無非以：
㈠賀鳴珩為湯桂琴之唯一繼承人且未喪失繼承權，依證人顏超
煜、郭淑惠、黃吉修之證述，湯桂琴生前曾提供資金委請黃吉珍購買中華電信股票，黃吉珍會將現金配發股利拿給湯桂琴；湯桂琴於100年2月22日匯款1,000萬元至黃吉珍申設之元大商業銀行股份有限公司城中分行帳號00000000000000號帳戶（下稱黃吉珍元大銀行帳戶），該帳戶於同日、同年3月4日依序支出438萬6,241元、441萬1,277元，各購買中華電信股票50張，黃吉珍元大銀行帳戶於同年3月14日匯回120萬元至湯桂琴申設之上海商銀仁愛分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）（下稱金流①）；湯桂琴於104年7月13日匯款1,000萬元至黃吉珍元大銀行帳戶，由該帳戶於同年月21日支出合計952萬3,510元，購買中華電信股票100張，並於同年月23日支出47萬5,176元，購買中華電信股票5張（下稱金流②）；系爭帳戶於101年12月17日上午11時18分匯款1,000萬元至黃吉珍申設之上海商銀帳戶，黃吉珍於同日上午11時25分定存1,000萬元，嗣黃吉珍於106年8月29日匯款1,055萬1,480元至系爭帳戶，湯桂琴再於同年9月12日匯款1,060萬元至黃吉珍元大銀行帳戶，由該帳戶於同年月15日支出1,046萬4,891元，購買中華電信股票100張（下稱金流③），為兩造所不爭執。更審前二審認定黃吉珍係受湯桂琴委任，將湯桂琴交付之金流①②③款項用以購買中華電信股票305張，且借名登記於黃吉珍名下，判決黃吉珍應返還予賀鳴珩確定。
㈡雖黃吉珍於106年10月5日匯款1,010萬元至黃吉珍元大銀行帳
戶，加計該帳戶餘款25萬8,897元，黃吉珍元大銀行帳戶於同年月12日支出1,031萬4,677元，購買中華電信股票100張（即系爭10萬股份，下稱金流④）；惟參酌黃吉珍元大銀行帳戶交易明細、上海商銀110年10月15日函及附件、證人阿蓮於偵案證述及湯桂琴所使用以訴外人黃吉修名義開設保管箱之開箱紀錄表，可知湯桂琴於106年9月30日轉帳支出1,000萬0,050元，開立系爭支票後，再由黃吉珍臺灣銀行帳戶提出交換，黃吉珍購買系爭10萬股份之資金來源，為黃吉珍元大銀行帳戶之餘額、106年9月30日兌現系爭支票之票款及同日自湯桂琴使用之保險箱所領取人民幣兌換之臺幣。佐以湯桂琴提供金流①②③款項至黃吉珍元大銀行帳戶予黃吉珍後，黃吉珍均於甚為密接之日期購買中華電信股票，且曾將大額餘款匯還湯桂琴，僅於帳戶中留存小額餘額，可見黃吉珍元大銀行帳戶餘額即為湯桂琴先前匯入款項之餘額；黃吉珍於106年10月12日購買系爭10萬股份之資金來源均係由湯桂琴出資，自係受湯桂琴委任購買而借名登記於黃吉珍名下。黃吉珍雖辯稱係因湯桂琴委託其任負責人之惠茂公司修繕三處房屋，伊代墊工程款，故持系爭支票兌現云云，惟依黃吉珍提出之工程估價單、明細表、施工照片等件，難認黃吉珍有代墊工程款而可受領系爭支票票款；且部分單據日期於黃吉珍106年10月5日匯款1,010萬元至黃吉珍元大銀行帳戶之後，黃吉珍復自承工程款金額只有概數而無項目、數量、單價，惠茂公司未開發票予湯桂琴等情，顯與工程實務有違，所辯委無可採。嗣湯桂琴於107年10月7日死亡，其與黃吉珍間就系爭10萬股份成立之借名登記契約因而消滅，應返還系爭10萬股份予賀鳴珩。雖黃吉珍於110年1月14日出售系爭10萬股份，然中華電信為公開發行公司，系爭10萬股份並非特定物，黃吉珍所負返還系爭10萬股份之義務，得自集中市場購買同種類、數量之股份據以履行。另系爭股份於108、109年配發系爭股利，係黃吉珍本於系爭股份更有所取得，亦應返還予賀鳴珩。
㈢黃吉珍為抵銷抗辯部分：黃吉珍處理阿蓮退休事宜及湯桂琴
之後事，係為湯桂琴或賀鳴珩之利益所為，經賀鳴珩事後承認。黃吉珍固主張依民法第178條準用第546條第1項規定以附表所示支出費用合計465萬7,985元為抵銷，惟除其中附表編號1、2、7、8、11所示喪葬費用、生前契約費用、墓園修繕費用、阿蓮退休金、牌位費用，依其證據欄所列證據及民間習俗，應可採信；就附表編號3所示法會費用，僅1萬元為有據；就附表編號10死亡證明書費用，以最低2,000元計算，共計329萬5,985元為可採外，其餘主張抵銷之附表編號4、5、9費用，未提出證據證明；就編號6所提證據不能證明另有墓園修繕費用相關支出；就編號12、13功德金之匯款人並非黃吉珍；就編號14、15、16係111年以後普渡費用，非湯桂琴死亡後必要支出，均無從為抵銷。黃吉珍可供抵銷之金額先抵充108年現金股利177萬9,338元，再抵充109年現金股利151萬6,647元，賀鳴珩得請求返還股利債權額為16萬2,183元。
㈣從而，賀鳴珩依民法第179條規定，請求黃吉珍給付系爭10萬
股份、16萬2,183元及自109年8月19日起算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，不應准許；其類推適用民法第541條第1項、第2項規定請求部分無庸審酌等詞，為其判斷之基礎。
四、本院之判斷：㈠按取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟其採證、
認事如與經驗法則、論理法則或證據法則有悖，即難謂非違背法令，當事人自得援為上訴第三審之理由。又借名登記契約，須出名者與借名者間有借名登記之意思表示合致，始能成立，主張借名登記契約者，應就該契約成立之事實負舉證責任。查湯桂琴於106年9月30日轉帳支出1,000萬0,050元，開立系爭支票予受款人惠茂公司後，惠茂公司背書轉讓由黃吉珍臺灣銀行帳戶提出交換，再由黃吉珍於106年10月5日匯款1,010萬元至黃吉珍元大銀行帳戶，乃黃吉珍購買系爭10萬股份之資金來源，為原審所認定，似見湯桂琴給付系爭支票之對象為惠茂公司，黃吉珍並非直接自湯桂琴取得系爭支票票款。果爾，能否謂湯桂琴提供1,000萬0,050元予黃吉珍，而以金流④購買系爭10萬股份？非無研求之餘地。又倘湯桂琴係開立系爭支票予惠茂公司，再由惠茂公司背書轉讓予黃吉珍，基於債之相對性，似分屬湯桂琴與惠茂公司、惠茂公司與黃吉珍間之債權債務關係，則原審以黃吉珍未能證明其為湯桂琴墊付工程款予惠茂公司，遽認係湯桂琴出資，而將該股份借名登記於黃吉珍名下，亦有可議。究竟購買系爭10萬股份之資金來源為何？黃吉珍106年10月5日匯款1,010萬元至黃吉珍元大銀行帳戶，其中10萬元匯款及黃吉珍元大銀行帳戶餘額為何人所有？均有未明，原審未予詳究，逕認與金流①②③模式相同，得予佐證系爭10萬股份之借名登記契約存在，遽為不利黃吉珍之認定，不免速斷。黃吉珍應否給付系爭10萬股份既有未明，則其所應返還之股利若干，併待釐清。
㈡次查，原審認定黃吉珍得以其支付附表編號8所示阿蓮退休金
120萬元（下稱阿蓮退休金）與應返還之股利為抵銷，惟賀鳴珩於原審一再主張：關於阿蓮退休金，業以系爭股份之107年股利給付，故未向黃吉珍請求返還107年之股利等語（見更審前原審卷㈢第213頁、原審卷第817頁），攸關黃吉珍能否以該債權再為抵銷之判斷，自屬重要攻擊方法，原審未於判決理由項下說明取捨意見，遽認黃吉珍就賀鳴珩請求返還之系爭股利，得以其支出阿蓮退休金為抵銷，進而為賀鳴珩不利之判決，亦有未合。究竟107年之股利數額若干？是否足以抵付阿蓮退休金？尚待澄清。原審未遑詳加調查審認，遽行判決，更嫌疏略。
㈢兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，聲明
廢棄，均非無理由。
五、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 麗 惠
法官 王 本 源法官 陳 麗 芬法官 管 靜 怡法官 劉 又 菁本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 禹 任中 華 民 國 115 年 5 月 6 日