最高法院民事判決115年度台上字第311號上 訴 人 吳純鳳訴 訟代理 人 楊于瑾律師被 上訴 人 台灣搜房股份有限公司(下稱搜房公司)兼法定代理人 楊建傑被 上訴 人 廖秀敏
廖士賢共 同訴 訟代理 人 陳憲政律師複 代理 人 陳偉強律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國114年10月22日臺灣高等法院第二審判決（114年度金上字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴、追加之訴，及各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人楊建傑經營被上訴人搜房公司，被上訴人廖秀敏、廖士賢(下與楊建傑合稱楊建傑3人)擔任執行長、協理，以網路廣告、投資說明會等方式，宣傳訴外人Ho
tel Options（Lymm）Limited（下稱HO公司）開發之英國IBIS（Lymm）Budget Hotel（下稱英國旅店)投資案，保證獲利達週年利率8%、9%、3年期滿加價9%或15%買回。伊於民國103年間共匯出英鎊9萬5,818元，與HO公司訂立附回租及買回條件契約（下稱契約）購入6號房。伊嗣於106年9月向承接HO公司之訴外人Shepherd Cox Hotels（Lymm）Limited(下稱SC公司)，要求加價買回遭拒，受有英鎊7萬5,596.15元之損害，折合新臺幣(以下未載明幣別者同)為392萬4,921元。楊建傑3人違反銀行法第29條之1、第125條第1項後段、刑法第339條第1項、民法第567條、不動產經紀業管理條例(下稱不動產經紀條例)第21條第3項等，應依民法第184條第1項前段及同條第2項、第185條第1項前段規定負連帶賠償責任。另搜房公司應依民法第28條、第188條第1項及公司法第23條規定，與楊建傑3人負連帶賠償責任。並於原審主張被上訴人違反委託義務、為有利交易相對人行為，不得收取報酬及費用，應依民法第179條規定返還等情，爰求為命被上訴人連帶給付392萬4,921元本息(未繫屬本院部分，不予贅載)。
二、被上訴人則以：伊仲介上訴人簽立契約，未違反銀行法之規定。上訴人取得6號房leasehold(下稱產權)，並收取租金。
6號房價值較其購入時為高，上訴人未陷於錯誤，亦未受有損害。且其侵權行為損害賠償請求權罹於2年時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴、追加之訴，理由如下：
(一)楊建傑、廖秀敏、廖士賢依序為搜房公司之法定代理人、執行長、協理。搜房公司以英國旅店為標的居間招攬投資，其廣告載有「保證買回，每年淨投報率11%」、「預估3年後買回」、「風險趨近於零」，契約並載入包租買回條款，上訴人於103年6月至9月匯款英鎊9萬5,818元至搜房公司指定帳戶，與HO公司簽立契約，購入6號房產權再予回租，3年實際收取租金英鎊2萬0,221.85元。上訴人簽約前自行委託英國律師出具之調查報告(下稱調查報告)，揭示購買英國旅店應自行考量風險，不提供投資報酬保證。上訴人已知有風險，不能以上訴人向SC公司要求買回遭拒，即認被上訴人之仲介行為係不法侵害，依民法第184條第1項前段規定請求賠償損害，自無可採。
(二)文宣中所稱之包租買回，已載入契約且部分履行，投資人並收到依8%、9%計算之租金，調查報告復揭示風險，非屬虛偽廣告，不違反刑法第339條、不動產經紀條例第21條第3項規定。HO公司已買受英國旅店，並以IBIS品牌經營，非明顯無履約能力之人，無違反民法第567條第2項規定之情形。銀行法第125條第1項規定係以違反同法第29條第1項、第29條之1非法經營收受存款為要件，上訴人簽立契約之目的係為取得產權，以權利人地位收取租金，調查報告明示投資風險，與一般保證獲利不同，且英國房屋出租年報酬約8.7–9.5%，不得以我國一般銀行業定存利率，認為被上訴人文宣所稱報酬過高，非屬銀行法第125條非法收受存款之典型態樣，不受第一審刑事庭109年度金重訴字第41號、111年度金易字第3號判決(下稱刑事判決)認定所拘束。上訴人依民法第184條第2項、第185條第1項前段規定，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，仍無可採。上訴人於107年5月5日向檢察署提出刑事告訴，稱搜房公司與楊建傑吸金詐欺取得投資款，卻迄109年12月29日始提起附帶民事訴訟，罹於2年消滅時效，亦不得請求賠償。
(三)HO公司確將6號房產權移轉予上訴人，並給付3年租金，非自始無履約能力，難認搜房公司違反對投資人之義務，其依與上訴人間之居間仲介契約收受英鎊1,818元報酬，有法律上原因，不負返還義務。
(四)綜上，上訴人依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第188條第1項、第28條、公司法第23條，及追加依民法第179條規定，請求被上訴人連帶賠償392萬4,921元本息，均無理由，不應准許。
四、本院之判斷：
(一)以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條之1定有明文。揆其立法目的，旨在禁止行為人規避同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定，以較優厚條件吸引一般社會大眾投入資金，創設法所不允許之投資風險，乃明定擬制上開收受存款之構成要件，以維護國家金融市場秩序、保障社會大眾權益。基此，行為人以各種名目向多數人或不特定之人招攬資金，並約定或給付顯不相當之報酬，即該當擬制收受存款之構成要件。此較諸刑法第339條第1項、第344條第1項規定之詐欺取財、重利罪，僅為保護個人財產法益，分別定有「以詐術使人」、「他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境」之構成要件，應審酌被害人有無陷於錯誤、或處於急迫輕率無經驗等狀況，顯然有別。由是而論，行為人是否該當銀行法第29條之1規範之擬制收受存款，與個別投資人之投資動機、是否知悉或評估投資風險、了解投資標的資訊等情形，均無關聯。而所謂與本金顯不相當報酬，應以該約定或給付，相較於行為當時一般金融機構存款利率等社會客觀經濟狀況，是否顯著超額，使社會大眾難以抗拒而低估風險，促成其收取資金目的達成，以為判定。又數加害人有意思聯絡，於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為一部，而互相利用他人之行為，以達共同侵權之目的，即所謂主觀共同加害行為，構成共同侵權行為。
(二)楊建傑、廖秀敏、廖士賢依序為搜房公司之法定代理人、執行長、協理；搜房公司居間英國旅店投資，廣告文宣載有保證買回，每年淨投報率11%、3年後買回無風險；上訴人簽立之契約已記載保證買回條款，並於103年6月至9月匯款英鎊9萬5,818元至搜房公司指定帳戶，登記取得6號房產權，依約收取3年租金，既為原審所認定。審諸上訴人所稱：被上訴人非銀行業，仍以大量包租買回廣告文宣，向不特定多數人招攬投資，強調前3年保證每年8%淨投報率，第4年加價9%買回，斯時臺灣銀行等金融機構一年期定期存款利率約1.385%，即使英國之存款利率亦僅約0.68%至1.27%，投資人因上開保本保息、保證買回宣傳而參與投資。被上訴人與HO公司共同吸收資金達14億元，楊建傑復以自有資金給付租金收益予投資人等情，並有證人黃明鈴、羅碧雲、張家鳳之證言、利率歷史資料表、刑事判決書為據(見原審卷一268、卷二194、369、366、372至374、375、205至223、386、229至230頁、重附民卷13、15頁)。如果屬實，似見被上訴人係與HO公司共同謀議，由被上訴人向多數人或不特定之人收受款項或資金，並約定或交付顯逾一般銀行定存利率之報酬利益，及保證加價購回，毋庸承擔投資損失風險，以吸引投資人投入資金。則上訴人主張被上訴人違反銀行法第29條之1規定，是否全無可取?此攸關其得否請求侵權行為損害賠償，尚有研求之必要。原審未遑詳查，逕以上訴人因調查報告告知風險、知悉交易資訊，進而為不利其之認定，有適用上開規定及說明意旨或適用不當之違背法令。
(三)上訴人復主張：被上訴人為專業不動產經紀人，明知HO公司為102年6月甫成立之小型建商，無經營飯店經驗，依其規模及營運型態，不能取得英國當地銀行貸款，卻於文宣中聲稱HO公司有豐富飯店業經營經驗，專營旅店、商業旅館、渡假村，致伊誤認HO公司為具信譽之公司而為上開匯款，然HO公司於103年10月即聲請清算，104年3月獲准，被上訴人違反民法第567條規定等語，並提出HO公司債務清償資料、投資說明會譯文為證(原審卷二246、226、251至253、255、256、258、273至274、399、403頁)，是否可採，並影響被上訴人應否負損害賠償責任，自應調查審認。乃原審就此未說明其取證認事之意見，即為上訴人敗訴之判決，並有不備理由之違法。
(四)本件事實尚非明確，本院無從為法律上判斷。上訴意旨，指摘原判決違背法令，求為廢棄，為有理由。末查，上訴人主張所受損害為英鎊7萬5,596.15元，卻逕折算新臺幣請求給付，是否與民法第202條規定相符?上訴人在原審另主張依不動產經紀條例第26條第2項請求賠償(原審卷二408、265頁)，原審完全未為論述，案經發回，併請注意闡明及之。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 鍾 任 賜
法官 林 麗 玲法官 呂 淑 玲法官 陶 亞 琴法官 黃 書 苑本件正本證明與原本無異
書 記 官 曾 韻 蒔中 華 民 國 115 年 4 月 20 日