最高法院民事判決115年度台上字第326號上 訴 人 農業部農田水利署（下稱農田水利署）法定代理人 蔡昇甫訴訟代理人 田欣永律師
王毓伶律師上 訴 人 嘉義市政府法定代理人 黃敏惠訴訟代理人 陳文彬律師被 上訴 人 林研熙訴訟代理人 林德昇律師
邱靜怡律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國114年10月23日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（113年度上字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、被上訴人主張：伊為○○市○路○段000-0地號土地之共有人，該市道爺圳原供農業灌溉使用，流經第一審判決附圖編號A3之面積54平方公尺部分土地（下稱系爭土地，此段道爺圳水道則稱系爭水道）。道爺圳由上訴人農田水利署開挖設置砌石水溝，目前已無灌溉功能，於民國73年間報廢水路，現由管理機關即上訴人○○市○○○○○路，施作水泥護岸並負責維護管理，改供市區排水使用。系爭水道無公用地役關係，上訴人無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為命上訴人共同遷移坐落系爭土地之水道，回復原狀，返還土地予伊及其他全體共有人之判決。
二、上訴人則以：道爺圳僅停止農業灌溉功能，從未停止當地居民日常生活所依賴之市區排水功能，屬公用地役關係之有權占有；嘉義市政府另稱：系爭水道之管理機關為農田水利署，伊無權拆除、遷移水道等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，另將第一審判決所定履行期間10個月，改定為1年6個月，理由如下：
㈠被上訴人為系爭土地之共有人，該土地上有系爭水道；系爭
土地南側相鄰之同段000-000地號土地所有人為中華民國，管理機關為農田水利署；道爺圳原供農業灌溉使用，農田水利署於73年間申報廢止，目前供嘉義市區排水使用等情，為兩造所不爭執。
㈡綜合證人林耀偉稱：道爺圳在47年就荒廢，變成市區排水，
係伊父親於60幾年當里長時，向市政府申請經費蓋成水溝等語；農田水利署前身即台灣省嘉南農田水利會69年間公文簽註單批註：該水路既自12年已不能使用，既往曾否報廢無法攷稽，故擬請嘉義區即予辦理報廢手續；嘉義市政府73年間函文：○○○段000-1號等12筆目前已轉為市區排水，並非灌溉使用各等詞，參互觀之，堪認系爭水道原來供農業灌溉排水功能之公用地役關係，至少於47年間廢止不復存在。嗣改為市區排水功能，不足以另成立市區排水功能之公用地役關係。上訴人均為系爭水道之事實上處分權人，未證明對系爭土地有占有權源，自屬無權占有。
㈢從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規
定，請求上訴人共同遷移系爭水道，回復原狀後，返還土地予被上訴人及其他全體共有人，為有理由；另審酌遷移系爭水道須行政程序及作業時間，且招標遷移工程亦需編製預算、尋覓工程廠商等，非立時可就，及000-000地號土地現由第三人占有使用，須費時排除各情，而改定履行期間為1年6個月。
四、本院判斷：㈠人民之財產權固為憲法第15條保障之基本權利，惟基於所有
權社會化思潮，所有權含有義務性質，其行使不僅為個人利益，亦應同時顧及公共利益，是其受憲法之相對保障。而因時效之事實狀態而成立公物利用關係者，久為我國法制所承認。司法院大法官釋字第400號解釋理由書有關公用地役關係之成立要件，雖以私人所有既成道路為闡釋對象。然為排水、防洪等公益必要，在私人土地設置水路等排水設施者，其性質與上開解釋客體之公共用物性質相當，基於同一法律上理由，自應比附援引。申言之，當排水設施（含水路本身）具備：⑴供不特定之公眾排水需求所必要；⑵排水設施使用之初，土地所有人並無阻止之情事；⑶經歷年代久遠而未曾中斷等3項特徵時，該排水設施即可定性為既成水道（溝渠），而與所在土地成立公用地役關係。此時，土地所有權之行使應受限制，不得妨礙排水、防洪之公共目的。
㈡系爭水道屬道爺圳之一部分，原有農業灌溉及排水功能，道
爺圳至少於47年間廢止，嗣改為市區排水功能等情，為原審認定之事實。倘若如此，則道爺圳依通說創設於清朝時期，迄今已逾百年，縱使因社會經濟發展，圳路附近已無農田灌溉需求，不再提供灌溉使用，惟於廢止之際，有無收集水道兩側雨水及住戶之排水，再排入嘉義市區之排水系統，而提供該地區不特定公眾之排水功能？當時系爭土地之所有人有無阻止情事？是否經歷年代久遠未曾中斷等各節，均攸關系爭水道於不再提供農業灌溉功能後，是否仍提供該地區不特定公眾之排水功能，而具有公用地役關係。上訴人就此一再抗辯：系爭水道自農田排水逐漸轉為市區排水，其本質排水功能未曾中斷或變更，於60年代修築水泥溝渠以強化排水功能，原有公用地役關係未曾中斷等語（參一審卷27至28、12
9、150頁、二審卷一8至9、59、89、203頁），是否可採？自應審認判斷，原審見未及此，逕自認定系爭水道未成立公用地役關係，進而為上訴人敗訴之判決，除違反上開規定及說明意旨暨適用不當外，並有不備理由之違法。㈢本件事實尚非明確，本院無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 鍾 任 賜
法官 林 麗 玲法官 黃 書 苑法官 陶 亞 琴法官 呂 淑 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 金 勝中 華 民 國 115 年 4 月 28 日