最高法院民事判決115年度台上字第518號上 訴 人 劉又豪訴訟代理人 張偉志律師被 上訴 人 星宇航空股份有限公司法定代理人 張國煒訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師黃胤欣律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國115年1月20日臺灣高等法院第二審判決（114年度勞上字第112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：伊自民國111年8月1日起受僱於被上訴人，擔任資訊處開發部人資系統組專案組長，月薪新臺幣（下同）5萬1000元。伊無不能勝任工作情形，且被上訴人之改善輔導計劃有瑕疵，亦未安排相關教育訓練或先予降職或調動等其他措施，逕於112年10月26日終止兩造間僱傭契約，違反解僱最後手段性原則，自非合法等情。爰依民事訴訟法第247條第1項規定，兩造間契約約定，勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項、民法第487條、勞工退休金（下稱勞退金）條例第6條第1項、第14條第1項、第31條規定（下合稱系爭規定），求為㈠確認兩造間僱傭關係存在；並命㈡被上訴人自112年10月26日起至伊復職之前一日止，按月於當月20日給付5萬1000元，及加付自各期應給付日之翌日起算法定遲延利息，暨按月提繳3180元至伊在勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）之判決。
二、被上訴人則以：上訴人成為正式職員後，工作態度消極，於後續評核不能勝任工作，經與其持續溝通未獲改善，伊乃於112年10月26日終止兩造間僱傭關係，應屬合法。況上訴人於資遣後7個月餘方申請勞資爭議調解，有權利失效情形。縱認兩造間僱傭關係存在，就上訴人已受領之資遣費5萬883元據以抵銷，另上訴人於他處服勞務所得薪資、勞退金亦應扣除等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：
㈠上訴人於111年8月1日起受僱於被上訴人，擔任資訊處開發部
人資系統組專案組長，月薪5萬1000元，被上訴人於112年10月17日通知被上訴人自同年月26日起終止僱傭關係之事實，為兩造所不爭執。上訴人主張兩造間僱傭關係仍存在，為被上訴人所否認，其提起本件確認之訴，有提起確認訴訟之法律上利益。
㈡綜依被上訴人員工管理規則5.8.5及員工績效評核辦法第7章
第1條第2項規定，員工連續二次考核評等加權後總評等低於3（不含）以下者，將送交人評會評議。評議結果為不適任者，將予以降職、調動或解職。上訴人擔任資訊處開發部人資系統組專案組長，為基層主管，應具備專案管理、資訊科技應有之思維及與需求單位暨主管間之協調溝通、資訊專業術語之掌握能力。其於111年下半年（評核區間為111年11月1日至112年4月30日）考核總分2.33，為不合格，經被上訴人自112年6月1日起至同年8月28日止施以改善輔導計畫，由上訴人之主管每兩週與其進行檢討會議，惟上訴人未積極配合改善專案組長應具備之主動性，亦無意配合被上訴人之組織規定，未能通過輔導考核，因以112年上半年（評核區間為112年5月1日至112年9月30日）考核總分2.28，仍不合格。則其客觀上能力未達工作需求而不適任，主觀上亦有怠忽、能為而不為，安排與主管為期3個月之深度會談後，仍無法改善，被上訴人依勞基法第11條第5款規定及工作規則之約定，終止兩造間僱傭關係，無違解僱最後手段性原則，應屬合法。從而，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在；依兩造間契約約定及系爭規定，請求被上訴人自112年10月26日起按月給付薪資5萬1000元本息及提繳勞退金3180元至勞退專戶，非屬正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、本院判斷：㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，須雇主於勞基法賦予保護勞工之各種手段，仍無法改善情況，已難期待雇主繼續僱用時，方得終止勞動契約；倘尚有其他途徑，即不應採取終止契約之方式為之，俾符合解僱最後手段性原則。
㈡查上訴人於111年下半年（評核區間為111年11月1日至112年4
月30日）考核總分2.33，為不合格，經被上訴人自112年6月1日起至同年8月28日止，由上訴人之主管每兩週與其進行檢討會議，於112年上半年（評核區間為112年5月1日至112年9月30日）考核總分2.28，仍不合格之事實，固為原審所認定（見原判決第3至5頁）。惟依被上訴人員工績效評核辦法第7章第2條規定：「…針對管理職能與行為指標任一項目或加權後總評等低於3分（不含）以下者，執行相關改善輔導計畫。㈠單位面談：由被考核人及其直屬主管討論後制定工作改善辦法與方向，於三個月後面談確認成效。且於三個月之改善期間內，應依序訂立具體的改善時間點，持續追蹤員工狀況。㈡教育訓練：視考核結果與待加強方向，由人力資源室協助安排相關教育訓練。」，可見於員工考核總評等低於3分（不含）時，除採用單位面談之方式外，另可由人力資源室安排相關教育訓練予以輔導改善。又依被上訴人員工管理規則5.8.5及員工績效評核辦法第7章第1條第2項規定，員工連續二次考核評等加權後總評等低於3（不含）以下者，將送交人評會評議。評議結果為不適任者，將予以降職、調動或解職（見第一審卷第60頁、第62頁）。明訂於員工連續二次考核總評等低於3分（不含）以下之情況，得採用降職、調動、解職等措施。觀諸111年下半年、112年上半年之考核表，雖記載上訴人不適任「專案組長」職務，然於「優點與特長」載有：「（被考核人）可執行有SOP的工作項目…」、「主管有明確說明做法或是有SOP指導方向的工作可確實執行」等語（見第一審卷第180、184頁），似見上訴人仍有照主管說明或依SOP指導方向執行之能力，尚非毫無可取之處。而上訴人於事實審表示可接受調派其他單位任職，並主張：被上訴人資訊處轄下有開發部、維運部、票務系統部等三大單位，各單位統轄約3至4個組別，資訊部共有60至70名員工等語（見第一審卷第253頁）。倘若非虛，以上訴人之上開能力及被上訴人之組織或規模，能否謂被上訴人無法再對上訴人安排教育訓練以輔導改善，甚至毫無將上訴人降職（如非主管職）或調任其他適當職務之可能？倘若有，能否僅因被上訴人曾安排上訴人與主管進行3個月檢討會議，即認符合解僱最後手段性原則？自茲疑義，有詳予研求之餘地。原審未遑詳查審認，遽為上訴人不利之判決，自嫌速斷。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
最高法院勞動法庭第二庭
審判長法官 林 金 吾
法官 徐 福 晋法官 高 榮 宏法官 李 國 增法官 藍 雅 清本件正本證明與原本無異
書 記 官 高 俊 雄中 華 民 國 115 年 5 月 27 日