最高法院民事判決115年度台上字第67號上 訴 人 顏 差訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被 上訴 人 璽美實業股份有限公司法定代理人 黃美芳
林國正上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國114年9月23日臺灣高等法院第二審判決（114年度上字第279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人持兩造間臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）109年度重訴字第50號確認買賣關係存在等事件於民國110年11月9日成立之和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）為執行名義，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請以113年度司執字第124917號事件（下稱系爭執行事件）對伊強制執行新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭執行債權），尚未終結。惟被上訴人未依系爭和解筆錄第4條約定借款420萬元予伊，用以向花蓮地院辦理提供擔保，聲請撤銷該院110年度司執全字第16號事件就坐落花蓮縣○○鄉○○段815之1地號等8筆土地之假扣押執行程序（下稱系爭假扣押執行程序），致伊無法履行伊與訴外人可圓有限公司間土地買賣契約而違約，須負擔仲介費用共計700萬元而受損害。伊得依民法第226條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人賠償700萬元，並執以與被上訴人系爭執行債權相抵銷。抵銷後，系爭執行債權已經消滅，被上訴人不得執系爭和解筆錄對伊為強制執行等情，依強制執行法第14條第1項規定，求為撤銷系爭執行事件對伊所為強制執行程序之判決（上訴人逾上開請求之訴，已於原審撤回起訴）。
二、原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。次查被上訴人持系爭和解筆錄為執行名義，就系爭執行債權向臺北地院聲請以系爭執行事件對上訴人為強制執行，尚未終結。系爭和解筆錄第第4條約定，被上訴人同意借款420萬元予上訴人，其中包括被上訴人自台新國際商業銀行○○分行履保專戶領回之300萬元，及其另行添加之120萬元，交給訴外人弘天不動產有限公司，持向花蓮地院辦理提供擔保，聲請撤銷系爭假扣押執行程序（下稱系爭債務）。惟被上訴人未履行系爭債務，並非給付不能。系爭債務無確定給付期限，依民法第229條第2項規定，須經上訴人催告被上訴人給付時，其期限始告屆至。訴外人湯文章律師雖出具聲明書表示曾代理上訴人於110年11月25日後約1、2週，以電話催告被上訴人履行系爭債務等語，但該受話者得否代表被上訴人受領催告意思表示不明；本件起訴狀亦無上訴人請求被上訴人履行系爭債務之文義；均不能認上訴人已合法催告。系爭債務之給付期限尚未屆至，被上訴人無遲延給付可言。上訴人無從依民法第226條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人給付損害賠償，並據以與系爭執行債權相抵銷。故上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件對上訴人所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
三、按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文。法院為原告或被告敗訴之判決，如未於判決書理由項下記載其對於攻擊或防禦方法之意見，即為同法第469條第6款所謂判決不備理由。次按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，除不到場之當事人係依公示送達通知者外，視同自認，此觀民事訴訟法第280條第1項、第3項之規定自明。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。原審係認被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。上訴人並於事實審主張：伊已口頭催告被上訴人履行系爭債務未果；本件依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，應認伊主張為真實等語（見原審卷第18至21頁、第202頁、第226頁、第250頁），攸關作為本件裁判基礎之事實如何認定，自屬重要之攻擊方法。原審未查明有無前揭法條所定視同自認或不視同自認之情形，並於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查消費借貸為要物契約，於當事人合意外 ，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權予他方，始能成立。系爭債務之性質如何，案經發回，應併注意及之。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 美 蒼法官 陳 容 正法官 陳 秀 貞法官 李 瑜 娟本件正本證明與原本無異
書 記 官 李 佳 芬中 華 民 國 115 年 1 月 26 日