最高法院民事判決115年度台上字第915號上 訴 人 吳孟芹訴訟代理人 陳永祥律師被 上訴 人 社團法人屏東縣聖佳照顧關懷協會附設屏東縣私立
聖佳居家長照機構法定代理人 徐悅芳訴訟代理人 王瑞甫律師
江佳憶律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國115年3月20日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（114年度勞上字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付資遣費、薪資差額共新臺幣三十萬二千七百四十四元本息，及開立非自願離職證明書之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：伊於民國105年6月23日受僱於財團法人屏東縣私立聖天社會福利慈善基金會（下稱聖天基金會），從事老人照護工作。伊勞工保險於107年9月25日自聖天基金會退保，於翌日加保於財團法人屏東縣私立聖天社會福利慈善事業基金會附設屏東縣居家式長期照顧服務機構（下稱聖天長照），復於111年2月28日自聖天長照退保，於翌日加保於被上訴人，惟聖天基金會、聖天長照及被上訴人均為同一事業體，伊工作年資應予併計。伊薪資原採時薪制，自108年5月起改採拆帳制，詎被上訴人片面變更計薪方式，於111年9月至11月未給付足額薪資，且未提撥足額勞工退休金（下稱勞退金），伊已依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第1、
5、6款規定，以同年11月7日存證信函通知被上訴人於同年月30日終止勞動契約，伊年資共計6年5個月，得依勞工退休金條例第12條、第31條第1項規定、勞基法第19條、第21條第1項、第38條第4項規定，請求被上訴人給付資遣費新臺幣（下同）24萬0,560元、111年9月至11月薪資差額6萬2,184元、106年至110年特別休假未休工資（下稱特休未休工資）7萬8,859元、111年11月勞退金差額1,208元，及發給非自願離職證明書(第一審就上開部分判命上訴人給付特休未休工資2萬4,835元，未據被上訴人聲明不服)，爰求為命被上訴人再給付35萬6,768元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，及提撥1,208元至上訴人勞退金專戶，並發給非自願離職證明書之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。
二、被上訴人則以：聖天基金會、聖天長照及被上訴人並非同一事業體，上訴人年資不應併計。又兩造於111年3月1日簽訂之勞動契約（下稱系爭契約）已約定上訴人之薪資係採時薪制，非拆帳制，伊給付薪資並未短少，亦無高薪低報、短提勞退金，上訴人終止系爭契約並無理由。另上訴人於111年12月1日至同年月5日無故不到職，經伊以同年月6日存證信函終止勞動契約，上訴人於翌日收受，自無從請求非自願離職證明書等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：
㈠聖天長照為聖天基金會附設之長照機構，聖天長照及被上訴
人之設立地址、辦公地點、服務項目均相同，管理階層亦相同或具親屬關係；上訴人之勞工保險及勞退金提撥在三者間接續無中斷，上訴人服務個案亦未大幅變動，足見三者關係密切，應認具有實體同一性，得類推適用勞基法第20條規定，將上訴人受僱於三者之工作年資合併計算，即自105年6月23日起算工作年資。
㈡系爭契約第5條第1項、第4項明確約定上訴人之薪資係採時薪
制，非拆帳制，上訴人主張未足額領取之薪資金額，實為111年9月至11月之績效獎金。依被上訴人對內公布之「居服員之非經常性給與發放作業管理辦法」（下稱系爭辦法）第9條、第4條規定，績效考核獎金係以核銷盈餘比例作為獎金來源，依每年3、6、9、12月每季績效考核結束後核算發放，並以發放當時仍在職者為限。上訴人薪資單記載「比例：60%」屬核銷盈餘比例，即當月核銷金額60%減去當月時薪，所餘金額為績效獎金，係激勵居服員之恩惠性給與，非屬經常性給與。上訴人於111年9月21日因私事請假，任意更動服務時間，造成郭姓案主困擾，案主要求更換上訴人，被上訴人因此取消上訴人同年9月績效獎金，即屬有據；因上訴人自111年12月1日起即未在職，依系爭辦法第4條、第9條規定，自無法領得績效獎金。被上訴人並未短付薪資，上訴人依勞基法第14條第1項第1、5款終止勞動契約，並非合法，其請求被上訴人給付資遣費24萬0,560元、薪資差額6萬2,184元本息，及發給非自願離職證明書，均無理由。
㈢上訴人之薪資係採時薪制，其111年11月之薪資為3萬9,135元
（時薪200元×工時145.417＋轉場交通費2,184元＋加班費7,868元＝3萬9,135元），被上訴人以提繳工資「4萬5,800元」提撥勞退金2,748元至上訴人勞退金專戶，已高於111年1月1日生效之勞工退休金月提繳分級表所示實際工資3萬9,135元之月提繳工資「4萬0,100元」，顯已足額提繳，上訴人請求被上訴人補提繳勞退金差額1,208元，並無足採。
㈣上訴人於聖天基金會、聖天長照及被上訴人之工作年資應予
併計，並以時薪制計算其特休未休工資。其於聖天基金會、聖天長照任職期間，應依上訴人勞保投保薪資作為年度終結前最近1個月正常工作時間所得之工資，據以計算特休未休工資；於被上訴人任職期間，應以上訴人之薪資明細計算，故其得請求106年至110年特休未休工資共計2萬4,835元本息，逾此部分請求，亦屬無據。
四、本院之判斷：㈠關於廢棄發回（即資遣費24萬0,560元本息、111年9月至11月薪資差額6萬2,184元本息及開立非自願離職證明書）部分：
查原審係認定上訴人薪資採時薪制加計績效獎金，當月核銷金額60%減去當月時薪所餘金額為績效獎金，上訴人所稱被上訴人未足額給付之111年9月至11月薪資，實為111年9月至11月之績效獎金，依系爭辦法第9條規定，績效獎金之發放日期為每年3、6、9、12月之每季績效考核結束後，且依第4條規定，以發放當時仍在職者為限；上訴人因於111年9月遭郭姓案主投訴，被上訴人取消當月績效獎金即屬有據，且上訴人於同年12月1日起即未在職，自無法領得績效獎金等情。惟系爭辦法第4條係規定根據居服員每年年終考績評核、獎懲紀錄發給之「年度考績獎金」，以發放當時仍在職者為限，其金額由理事長核定（見一審卷二436頁），與第9條規定之「績效考核獎金」有所不同，原審以第4條規定認定上訴人因自111年12月1日起未在職，即無法領取當季績效獎金，自有未合。又依被上訴人提出之薪資明細，上訴人於111年9月服務之個案有14名，已未列計郭姓案主（見一審卷一349頁），原審僅以上訴人於該月遭郭姓案主投訴、要求更換之事實，認定被上訴人得取消上訴人當月全部績效獎金，有何依據？是否違反比例原則？非無再予研求之餘地。以上攸關被上訴人給付之薪資（績效獎金）是否短少、上訴人終止系爭契約是否合法，此部分事實既有未明，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。㈡關於駁回上訴（即106年至110年特休未休工資再給付5萬4,024元、111年11月勞退金差額1,208元）部分：
原審本於調查證據之結果及全辯論意旨，以前揭理由，認上訴人不得請求被上訴人為此部分給付，因而就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒以原審認定事實、取捨證據之職權行使，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
最高法院勞動法庭第一庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英法官 游 悦 晨法官 石 有 爲法官 林 純 如本件正本證明與原本無異
書 記 官 胡 明 怡中 華 民 國 115 年 7 月 20 日