最高法院民事判決115年度台上字第919號上 訴 人 祭祀公業鄭守義公法定代理人 鄭 金 癸
鄭 國 華鄭 家 興訴訟代理人 黃 英 傑律師
參 加 人 鄭 家 興
劉鄭麗娜鄭 伸 理鄭 安 理鄭 醇 理被 上訴 人 江聿即臺北市私立華菂幼兒園（下稱華菂幼兒園）
江 道 生共 同訴訟代理人 姚 文 勝律師
陳 威 翰律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國115年2月25日臺灣高等法院第二審更審判決（114年度重上更一字第9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、上訴人主張：伊之設立人即訴外人鄭Ｏ領、鄭Ｏ得、鄭Ｏ諒死亡後，訴外人鄭Ｏ彰於民國57年間無權代理出售伊興建之未辦理建物所有權第一次登記，如原判決附表編號1至3所示建物（下合稱系爭建物）之事實上處分權，依序輾轉由被上訴人華菂幼兒園、訴外人江Ｏ、江Ｏ取得，其等再於109年5月20日贈與被上訴人江道生。因鄭Ｏ彰無權代理轉讓系爭建物之事實上處分權，且未經全體派下員同意或承認，對伊不生效力等情，爰求為確認伊對系爭建物之所有權存在之判決。
二、被上訴人辯以：系爭建物為鄭Ｏ彰出資建造，上訴人非所有權人。鄭Ｏ彰自36年4月5日起擔任上訴人之管理人，合法代理出售系爭建物。縱為無權代理，亦經上訴人之派下員事後承認，或受讓人本於表見代理或善意受讓而取得該建物之事實上處分權。況上訴人之返還請求權，已罹於15年之消滅時效，其請求確認系爭建物為其所有，無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：
㈠綜合系爭建物營造執照及使用申請書、委託德安建築師事務
所辦理請領營造執照、使用執照手續、與訴外人李Ｏ秀簽立土地使用權證明書、系爭建物買賣契約書記載之出賣人等件，參互以觀，堪認上訴人出資建造系爭建物，鄭Ｏ彰僅係墊付資金，該建物之所有權均由上訴人原始取得。
㈡鄭人彰於57年間代表上訴人依序出售系爭建物予訴外人王ＯＯ
馥、王Ｏ廷、陳ＯＯ嬌、劉Ｏ心（下合稱王ＯＯ馥4人），依祭祀公業鄭守義公設定合約書（下稱設定合約書）所載，上訴人之派下員鄭添福、鄭水柱、鄭丕承、鄭士英、鄭人彰、鄭月桂（下合稱鄭添福6人）於63年3月15日承認該處分行為。鄭添福6人之潛在應有部分共計36/54，已逾上訴人派下員及潛在應有部分之半數，且於64年7月24日土地法第34條之1規定增訂施行後，無事證可認鄭添福6人撤回前開承認之意思表示，可見其等仍承認鄭Ｏ彰之上開處分行為，有土地法第34條之1規定之適用。
㈢設定合約書作成於63年，距今已逾50年，當時兩造尚未發生
本件爭訟，難認有何預作虛偽記載之動機，且其外觀泛黃破損，顯已歷相當年代，非係臨訟製作。其上所載關於已建公寓四戶、三戶已售作為工程費及興建國姓廟等語，與57年間系爭建物興建完成，並隨即出售予王ＯＯ馥4人之事實相符，而鄭添福6人其中鄭丕承有開會知悉並同意，其餘5人均在上用印，足認設定合約書為真正。
㈣設立人鄭Ｏ諒之子鄭Ｏ能因與訴外人高Ｏ珠結婚，冠妻姓改名為
高ＯＯ能，列名於高Ｏ珠戶内，為高Ｏ珠之贅夫，其因招贅冠以妻姓，喪失上訴人之派下權。鄭Ｏ高為鄭Ｏ能出贅所生之子，雖從鄭姓，惟因鄭Ｏ能已喪失派下權，鄭Ｏ高亦無從繼承取得上訴人之派下權。上訴人72年4月30日規約書之規定，非鄭Ｏ能出贅時之規約，無法為當時派下員身分認定之依據。
㈤審酌證人鄭Ｏ芳之證言，及買受人委請律師發函，足證鄭Ｏ彰
出資買回系爭建物，係為解決該建物無法辦理所有權移轉登記之紛爭，難認與王ＯＯ馥4人有通謀虛偽意思表示。且該律師函係請求違約賠償，無解除買賣契約之意。況王ＯＯ馥4人嗣於65年間將建物再行出售，益徵該買賣契約仍有效存在。
㈥系爭建物雖由上訴人原始取得所有權，然已出售而將其使用
收益權及事實上處分權移轉他人，上訴人之所有權不具實質内涵，其訴請確認系爭建物所有權存在，自無即受確認判決之法律上利益，不應准許。
四、本院判斷：㈠第三審法院於上訴聲明範圍內，就應依其職權調查之事項，
不待當事人指摘，或上訴理由有無表明，均應依職權加以調查，此觀諸民事訴訟法第475條規定及其立法理由即明。蓋法院於該審級應依職權調查之事項，皆與維護司法公正信任、資源正當使用之公共利益有關，通常係指影響訴訟程序合法性、訴訟權保障等重大程序瑕疵事項，且不因當事人拋棄責問權而治癒者。例如法院組織、當事人能力、訴訟能力、當事人適格、保護必要、上訴程序合法要件、既判力牴觸等屬之。
㈡參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當
，民事訴訟法第63條第1項前段定有明文。是第三人之輔助參加，形式上雖在輔助一造當事人，實質目的乃在保護其自身利益，即透過協助當事人一造取得有利判決，以間接保護自己之權益。又參加人為輔助當事人一造而參加訴訟，於駁回參加之裁定未確定前，有關輔助所必要之一切訴訟行為，皆得為之，此觀同法第60條第3項規定亦明。由是而論，參加人本其獨立權能參與訴訟，法院應通知程序進行期日，使其得以參加，而保障其正當之程序參與權及聽審權。如未對參加人為期日通知，致其未能為相關訴訟行為，影響重要之程序利益，自屬違背法令。
㈢鄭家興、劉鄭麗娜、鄭伸理、鄭安理、鄭醇理在更審前原審
於111年10月12日已提出訴訟參加聲請狀（見原審重上卷㈠335至338頁），全卷復無法院駁回其參加之裁定，且分別經原審111年度重上字第317號、本院112年度台上字第2366號判決記載為參加人。依上開規定及說明意旨，有關程序進行之期日，應通知參加人，使其得為必要之訴訟行為，此攸關參加人之正當程序參與權及聽審權保障，有影響裁判結果之可能。原審見未及此，於更審程序未通知參加人，致其未能本於參加人地位，參與程序進行，自有不適用法規之違法，且屬與公益有關之重大程序瑕疵事項。上訴論旨雖未指摘及之，惟此乃本院應依民事訴訟法第475條但書規定職權調查之事項，原判決既有可議，上訴人求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 鍾 任 賜
法官 林 麗 玲法官 黃 書 苑法官 呂 淑 玲法官 陶 亞 琴本件正本證明與原本無異
書 記 官 曾 韻 蒔中 華 民 國 115 年 7 月 29 日