最高法院民事裁定115年度台抗字第364號再 抗告 人 大陸工程股份有限公司法定代理人 江雄（即欣陸投資控股股份有限公司之指定代表人
）訴訟代理人 陳秋華律師
吳宜璇律師上列再抗告人因與相對人竹風建設股份有限公司間聲請假處分事件，對於中華民國115年2月9日臺灣高等法院裁定（115年度抗字第74號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
理 由
一、本件再抗告人主張：伊與相對人於民國l09年間簽立工程承攬契約 (下稱系爭契約)，約定由伊承攬相對人「竹風建設莊敬段店鋪、集合住宅新建工程」 (下稱系爭工程)，並依系爭契約第9條第1項約定開立以伊為發票人，由第三人華南商業銀行北南港分行 (下稱華銀北南港分行)為擔當付款人之履約保證本票4張。依系爭契約第9條第5項約定，相對人應依工程實際進度分階段無息退還本票，其中第一、二階段本票業經伊取回，第三、四階段如原裁定附表所示本票（下稱系爭本票)仍為相對人持有。伊自l14年3月起屢次發函請求相對人給付34期工程款 (l11年11月請款)以後各期應付未付款項，均經相對人拒絕付款；又系爭工程預計於114年l1月30日工程計價進度可達90%，伊本得依約請求返還第三階段本票，並得於驗收合格後請求返還第四階段本票，惟相對人竟於同年月4日發函通知伊，將依系爭契約第9條第4項約定行使沒收履約保證金權利，明確表示將提示系爭本票，且因伊就系爭本票已出具授權書授權相對人得自行填寫到期日，相對人得隨時向付款銀行提示而獲付款，為免伊所擬主張請求返還系爭本票之權利，有日後不得強制執行或甚難執行之虞，有假處分之必要等情，向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請就系爭本票為假處分，經該法院裁定准再抗告人為相對人供擔保後，相對人就系爭本票不得向華銀北南港分行提示請求付款。相對人不服，對之提起抗告，並依民事訴訟法第536條第2項規定，向原法院聲請許其供擔保後撤銷假處分。原法院以：再抗告人就其主張假處分之請求，業據提出系爭本票影本、系爭契約、請款資料及兩造間函文等為證，審酌系爭本票為銀行擔當付款之本票，再抗告人並出具授權書授權相對人得逕行填寫到期日，相對人已持有系爭本票，即可於填載到期日後向華銀北南港分行提示請求付款，且一經提示即生兌領之效果，確有使系爭本票現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，應認再抗告人就假處分之請求及原因已為釋明；雖其釋明尚有未足，然已陳明願供擔保以補釋明之不足，其上開聲請，即無不合，應予准許。另相對人以本件假處分所保全之請求為系爭本票，得以金錢給付達其目的為由，聲請准其供擔保後撤銷假處分，審酌再抗告人聲請假處分之經濟上目的，應係避免系爭本票經相對人向華銀北南港分行提示請求付款後，再抗告人因而受有票面金額之金錢損失（下稱系爭損失），可見再抗告人聲請假處分所保全之請求如代之金錢，亦得達其免受金錢損失之終局目的，而本件假處分如經撤銷，將致再抗告人受有系爭損失，應以該損失金額共新臺幣6,280萬元為相對人撤銷假處分應供之擔保，爰維持新竹地院所為裁定，駁回相對人之抗告，另諭知相對人供上開擔保後，得撤銷系爭本票之假處分。再抗告人就原裁定准相對人供擔保後得撤銷假處分部分不服，對之提起再抗告。
二、本院之判斷：㈠查再抗告人為保全其返還系爭本票之請求，聲請對相對人為
假處分，新竹地院裁定准為假處分，但未於假處分裁定內記載相對人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。相對人對之提起抗告，並聲請原法院許其供擔保後撤銷假處分。經本庭評議後，認有關法律問題即「債務人得否於假處分裁定之抗告程序，依民事訴訟法第536條第2項規定，向抗告法院為供擔保後撤銷假處分之聲請」，本院先前就具相同事實之假處分相關裁判見解，有肯定與否定等歧異見解，就上開法律問題，本庭擬採為裁判基礎之法律見解如下列㈡所示，乃向本院其他民事庭提出徵詢。徵詢程序完成，受徵詢之各民事庭，均採取與本庭相同法律見解，有本院115年度台抗徵字第364號徵詢書及各民事庭回復書足稽。本件採為裁判基礎之法律見解，既經徵詢程序統一，自應依該見解逕為終局裁判。
㈡按民事訴訟法第536條第1項規定：假處分所保全之請求，得
以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；第2項規定：假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。此乃債務人聲請撤銷假處分執行之規定，與債務人依民事訴訟法第533條準用第530條第1項規定，聲請撤銷假處分裁定之情形不同。債務人依民事訴訟法第536條第2項規定所為聲請，非必俟假處分裁定確定後始得為之，其於假處分裁定程序中聲請，並無不可，倘屬此種情形，該條項所稱「法院」，自係指事實審之抗告法院而言。再抗告人指撤銷假處分之聲請應另向為假處分之法院為之，並非以抗告程序向抗告法院聲請云云，與民事訴訟法第536條第2項規定不符，自無可取。至再抗告人其餘再抗告理由，則屬原法院認定本件假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的之事實當否問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
三、據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英法官 林 純 如法官 李 國 增法官 游 悦 晨本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭中 華 民 國 115 年 8 月 31 日