最高法院民事裁定115年度台抗字第88號再 抗告 人 棋健工程有限公司法定代理人 林建宏訴訟代理人 黃和協律師上列再抗告人因與相對人許綜洧間聲請選任特別代理人事件，對於中華民國114年10月2日臺灣高等法院裁定（114年度抗更一字第16號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件相對人許綜洧以再抗告人之股東僅伊及訴外人林建宏2人，且以林建宏為董事。因林建宏與其配偶吳蕙如（下合稱林建宏2人）侵占再抗告人款項新臺幣1,031萬4,776元，再抗告人有對林建宏2人提起訴訟之必要，聲請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定選任伊為再抗告人提起損害賠償訴訟時之特別代理人。新北地院以裁定駁回相對人之聲請（下稱第一審裁定），相對人不服，對之提起抗告。
二、原法院以：再抗告人之股東僅林建宏及相對人，以林建宏為董事。相對人主張林建宏自民國109年6月17日起，以自再抗告人銀行帳戶提領現金或匯款至吳蕙如銀行帳戶等方式，侵害再抗告人之財產法益，林建宏2人應負連帶賠償責任，業據提出銀行存摺封面及內頁影本等為憑。則林建宏因利害衝突，無法代表再抗告人提起損害賠償訴訟，亦無從期待其依公司法第108條第2項規定，與相對人互推一人代表，自有聲請法院為再抗告人選任特別代理人之必要。經函詢兩造是否同意由社團法人臺北律師公會推薦適合人選任之，相對人表示應由其任特別代理人，再抗告人則稱不同意由原法院指定特別代理人。是究應選任何人為再抗告人特別代理人，宜由新北地院調查及選任為當，爰廢棄第一審裁定，由新北地院另為適法之處理。
三、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第492條定有明文。此係為避免抗告法院認抗告有理由時，動輒將事件發回下級審命更為裁定，致影響事件之終結，故明定抗告法院「非有必要」，不得命原法院或審判長更為裁定，觀諸上開規定立法說明即悉。是該條所稱之「必要」，係指抗告法院無從逕為裁定，須由原法院或審判長調查始能為裁定，或抗告法院就事實及證據自行調查倍感困難等情形而言。倘抗告法院就事實及證據之調查毫無困難，甚或依卷證資料已得自為裁定者，竟命原法院或審判長更為裁定，即難謂無消極不適用法規，致顯然影響裁判之適用法規顯有錯誤。查原法院就是否由社團法人臺北律師公會推薦適合人選任再抗告人特別代理人，既已詢問兩造意見，而進行調查，似無須由新北地院或審判長調查始能為裁定，或就事實及證據自行調查倍感困難等情形，致有命該法院更為裁定之必要。乃原法院未說明有何須命該法院更為裁定之理由，逕以再抗告人不同意由其指定特別代理人，即將第一審裁定予以廢棄，命該法院更為裁定，自有可議。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。
四、據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 周 舒 雁
法官 方 彬 彬法官 蘇 姿 月法官 陳 婷 玉法官 陳 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官 吳 依 磷中 華 民 國 115 年 2 月 25 日