臺北高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第三庭112年度監簡字第51號113年5月14日辯論終結原 告 李念禪訴訟代理人 葉芸君 律師
朱俊穎 律師被 告 法務部矯正署代 表 人 周輝煌訴訟代理人 林震偉
倪伯丞上列當事人間假釋事件，原告不服被告112年6月6日法矯署教決字第11201635590號函及112年9月6日法矯署復字第11201046430號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔事實及理由
壹、程序部分本件原告係對於廢止假釋之處分不服而提起之行政訴訟，依監獄行刑法第136條準用同法第114條第1項規定，屬行政訴訟法之簡易訴訟程序。
貳、實體部分
一、事實概要：原告前因涉犯毒品、懲治走私條例等罪，經臺灣高等法院107年度上訴字第2125號判決應執行有期徒刑4年，提起上訴後，經最高法院108年度台上字2718號判決上訴駁回確定（下稱毒品前案）。原告自108年11月11日入監執行，刑期期滿日為112年11月10日，執行2年3月25日後，於111年1月26日自法務部○○○○○○○○○○○○○○）假釋出監，並付保護管束，保護管束執行期間自111年1月26日至112年10月1日期滿。嗣保護管束執行期間，原告另案所犯詐欺罪，於111年10月13日經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）111年度上易字第350號判決有期徒刑1年4月確定（下稱詐欺後案），宜蘭監獄接獲臺灣嘉義地檢署（下稱嘉義地檢署）檢察官112年5月8日112年度執六字第590之1號執行指揮書（下稱系爭指揮書），指揮2案接續執行，變更刑期為5年4月。經宜蘭監獄依法於112年5月31日重新核算，符合假釋條件之執行期間，並提交112年第11次假釋審查會（下稱假審會）審議，認原告假釋最低應執行期間之日期112年9月30日，已不符刑法第77條之假釋要件，於112年6月1日決議提報廢止原告假釋，並經被告於112年6月6日以法矯署教決字第11201635590號函（下稱原處分）核予廢止假釋。原告不服原處分，提起復審，經被告於112年9月6日以法矯署復字第11201046430號復審決定（下稱復審決定）駁回在案。原告不服復審決定，爰提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨:
1.原告因毒品前案入監，截至112年5月8日檢察官指揮執行詐欺後案前，原告已執行3年5月27日（含在監執行2年2月16日及假釋期間付保護管束1年3月11日），縱因前後兩案刑期合併重新定執行刑，而變更刑期為5年4月有期徒刑，則最低執行期間應為2年8月，原告既已執行3年5月27日，已逾過半刑期而符合假釋要件，被告重新核算後，依法仍應維持原告之假釋，而非廢止。原處分並未說明何以無視刑法第79條本文規定，未將原告假釋付保護管束期間視為已執行，而認定原告不符合假釋要件而廢止假釋，其適法性並非無疑。
2.原處分所據以重新核算假釋最低執行期間之系爭指揮書，業經臺南高分院112年度聲字第541號裁定撤銷，原處分自亦應撤銷。
㈡聲明：1.原處分及復審決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨:
1.查原告為假釋出監受刑人，原執行有期徒刑4年，執行期間為2年3月25日（自刑期起算日108年11月11日起至假釋出監日111年1月26日，含縮短刑期40日），因其刑期變更為有期徒刑5年4月，宜蘭監獄於接獲檢察官執行指揮書後，依法重新審核結果其徒刑之執行日數未逾刑期之2分之1（2年8月），不符合刑法第77條之假釋條件，於提報假審會決議後，報請被告核予廢止假釋，於法無違。
2.原處分於112年6月6日作成時，原告假釋尚未期滿（假釋期滿日112年10月1日），依監獄行刑法第120條第3項規定，其已執行保護管束日數，自不得計入刑期重新核算假釋，且無刑法第79條第1項之適用，原處分核無違誤。
㈡聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件爭點：原告已執行保護管束日數，是否得併計入已執行徒刑期間，重新核算假釋？
五、本院判斷：㈠應適用法令：
⒈按刑法第77條第1項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，
無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄」、第79條第1項規定：「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第3項撤銷其假釋者，不在此限」、第79條之1第1項前段規定: 「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。…」。
2.另按監獄行刑法第120條第1、3項規定:「假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第77條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋（第1項）。第1項情形，假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期；假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間。（第3項）」。其立法理由則以「…二、按依刑事訴訟法第477條第1項規定，對於數罪併罰案件，在核准假釋後或假釋執行中，發現為二以上裁判或受赦免者，由最後事實審檢察官聲請法院裁定更定其刑。經更定其刑，致刑期有增加或減少之情事，核准假釋機關即應重新審核假釋，如仍符合假釋條件者，原經核准之假釋仍予維持；如不符合假釋條件者，應廢止原經核准之假釋，爰為第一項規定。…四、參考德國刑法第58條立法例，假釋尚未期滿，已執行保護管束日數只能折抵假釋期間，不能折抵刑期。我國司法實務亦採相同見解，爰為第3項規定。」是所謂徒刑執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論（最高法院113年度台非字第36號判決意旨參照）；又假釋出監受刑人因刑期變更（如因數罪併罰而更定其應執行刑），監獄於接獲相關執行指揮書後，則應依刑法第77條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋，如經廢止假釋，假釋尚未期滿，已執行保護管束日數只能折抵假釋期間，不能折抵刑期。
㈡本件如事實概要所載事實，除前開爭點外，其餘均為兩造所
不爭執，此外，並有原處分（法務部矯正署行政訴訟卷宗【下稱矯正署卷】第1至2頁）、宜蘭監獄112年6月1日宜監教字第11211007220號函暨重新核算假釋案件內部檢視表（矯正署卷第3至5頁）、宜蘭監獄112年第11次假釋審查會議紀錄節本（矯正署卷第8頁）、受刑人身分簿（矯正署卷第9頁）、受刑人縮短刑期總表（矯正署卷第10頁）、系爭指揮書（矯正署卷第11頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官108年執未字第14345號執行指揮書（矯正署卷第12頁）、臺南高分院111年度上易字第350號、臺灣高等法院107年度上訴字第2125號及最高法院 108年度台上字第2718號等案判決書（本院卷第44至76頁）、矯正署111年1月19日法矯署教字第11001878450號函暨宜蘭監獄受刑人報請假釋報告表（矯正署卷第28至30頁）、臺灣高等檢察署檢察官111年度執更字第000300號執行保護管束命令（矯正署卷第34頁）、廢止假釋陳述意見書暨送達證書（矯正署卷第39至43頁）、法務部○○○○○○○111宜監總籍出字第0120號出監證明書（矯正署卷第46頁）、112年9月6日法矯署復字第11201046430號復審決定書（矯正署卷第53至55頁）等資料在卷可查。是原告原已因毒品前案，經判決應執行有期徒刑4年確定，自108年11月11日入監執行，刑期期滿日為112年11月10日，在監執行2年3月25日，於111年1月26日假釋出監後付保護管束，保護管束執行期間自111年1月26日至112年10月1日期滿。嗣保護管束執行期間，原告所犯詐欺後案，於111年10月13日經判決有期徒刑1年4月確定，2案接續執行，經嘉義地檢署檢察官於112年5月8日以系爭指揮書，指揮執行變更刑期為5年4月，宜蘭監獄依法重新核算符合假釋條件之最低應執行期間，原告已不符合前開刑法第77條之假釋要件，經假審會決議，報請被告於112年6月6日以原處分核予廢止假釋。而原告假釋付保護管束執行1年3月11日（111年1月27日至112年5月7日）尚未屆滿（假釋期滿日為112年10月1日）等，應堪認定為真實。
㈢原告固主張其在檢察官於112年5月8日指揮執行詐欺後案前，已執行保護管束期間1年3月11日，且未經撤銷假釋，應併計入已執行徒刑期間，加計原徒刑已執行期間2年3月25日，已逾變更後刑期5年4月的2分之1（2年8月），而不應廢止假釋等語。然查，原告所犯詐欺後案，經檢察官以系爭指揮書接續毒品前案執行，由監獄重新核算符合假釋條件之最低應執行期間，報請被告核予廢止假釋時，毒品前案之假釋期間尚未屆滿，已如前述。則其毒品前案所餘刑期，即尚未執行完畢，自不構成刑法第79條第1項所規定之「有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋」之情形，依前開判決意旨及說明，其假釋已執行保護管束之日數，自不得以已執行論，依法應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間，不得折抵刑期。至原告另提出監察院108年司調字第0005號調查報告見解，主張縱假釋尚未期滿，若無撤銷事由，先前出獄假釋期間，亦應以已執行論等語，此雖或可作為日後立法者修法政策參考，然因與前開現行有效之監獄行刑法第120條第1、3項規定及立法意旨並不相符，自不為本院所採。
㈣原告復以系爭指揮書，業經臺南高分院裁定撤銷，原處分自亦應撤銷等語。然查，經檢視該裁定書主文載明「臺灣嘉義地方檢察署於民國112年5月8日及112年5月29日所核發之112年執六字第590號之1執行指揮書，關於執行期滿日『壹佰壹拾伍年陸月貳拾壹日』及備註第3項『自111.01.27至112.05.07止計1年3月11日保護管束期間刑期順延』之指揮執行命令應予撤銷。」等語。是相關裁定僅就系爭指揮書，有關執行期滿日及備註第3項保護管束期間刑期順延等與法不符部分撤銷，就接續執行有期徒刑1年4月等，悠關重新核算原告假釋最低執行期間部分並未撤銷。況依被告機關訴訟代理人林震偉於審理中陳稱，檢察署若有更正錯誤指揮書，會以矯正署核定廢止假釋為準，以對當事人最有利方式，重新審核當初廢止的時間點，如果後來指揮書較有利，將廢止的指揮書撤銷，依據新的指揮書；因為本案指揮書變更部分並非刑期，所以對本件假釋計算無影響。第一次來的指揮書我們就廢止假釋，後來的指揮書我們會去核算原來廢止有無符合規定，是否須變更等語。足見，縱其後有檢察官指揮書更正情形，仍以矯正署核定廢止假釋時間為準，認定是否已假釋期滿，本件指揮書縱有更正，既不影響原定接續執行刑期，自不會有影響原告假釋最低執行期間之核算，原告主張自難認有據。
㈤本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊、防禦方法及證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、綜上所述，本件原處分核算原告假釋最低執行期間，未併計原告假釋付保護管束已執行期間，於法並無違誤，原告訴請撤銷原處分及復審決定為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日
法 官 蔡鴻仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日
書記官 許慈愍