臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭112年度簡更一字第21號113年4月15日辯論終結原 告 吳憲章被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬訴訟代理人 曾懋銓
陳雪芳徐泉清上列當事人間優惠存款事件，原告不服行政院民國109年9月16日院臺訴字第1090189104號訴願決定，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院以110年度簡字第110號判決後，再經本院以111年度簡上字第3號判決廢棄發回臺灣臺北地方法院（原案號：112年度簡更一字第10號）更為審理，嗣因行政訴訟法於112年8月15日修正施行，乃經臺灣臺北地方法院移送本院地方行政訴訟庭管轄，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變情形者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第236條適用第111條第1項前段、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國109年11月13日起訴時聲明原為「訴願決定及原處分均撤銷。」（臺北高等行政法院109年度訴字第1348號卷【下稱北高行卷】第13頁），嗣於110年11月8日追加並更正訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分(即被告所為109年6月11日輔給字第1090041713號函）均撤銷。二、被告應賠償原告自109年6月1日起至109年11月22日止之優惠存款孳息，計新臺幣（下同）69,454元，及自109年11月23日起至清償日止，前開賠償金6萬9,454元按年息5%計算之利息。三、確認被告所為109年11月27日輔給字第1090091222號函關於『可溯及本金(足額)連續在帳戶期間』部分違法」（臺灣臺北地方法院110年度簡字第110號卷【下稱臺北地院卷】第82頁）。又原告於112年10月5日再次更正聲明為：「一、確認被告所為109年6月11日輔給字第1090041713號函違法。二、撤銷被告所為109年11月27日輔給字第1090091222號函有關『可溯及本金（足額）連續在帳戶期間』規定部分。三、訴訟費用由被告負擔。」（臺北高等行政法院地方行政訴訟庭112年度簡更一字第21號卷【下稱本院卷】第61頁），故原告於訴狀送達後，歷次追加及變更上開訴之聲明，其訴訟標的之請求雖有追加與變更，但其請求之基礎不變，均因被告所為109年6月11日輔給字第1090041713號函所生爭議，基於紛爭一次解決之訴訟經濟原則，不影響被告之防禦權，自應予准許。
貳、實體方面：
一、事實概要：
（一）原告為服役10年之陸軍少校，於81年9月26日退伍，經核定支領一次退伍金及優惠存款利息（下稱優存利息），並於82年再任總統府有支給薪俸之職務，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元。嗣因監察院以立法院95、98及101年中央政府總預算案作成多次限制支領「雙薪」決議之意旨而對國防部提出糾正，國防部乃以109年5月19日國資人力字第1090106784號函（下稱國防部109年5月19日函）要求原告就軍職退伍者支領雙薪之情形，依法辦理。嗣被告乃以原告屬107年6月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例第34條第1項第1款情形，而依陸海空軍軍官士官服役條例第46條第3項規定及國防部109年5月19日函意旨，以109年6月11日輔給字第1090041713號函（下稱原處分A）通知原告自109年6月1日起停止辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時，始恢復優存利息之發放。原告不服原處分A提起訴願，經行政院以109年9月16日院臺訴字第1090189104號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，原告仍不服，遂於109年11月13日向本院提起行政訴訟，經本院以109年度訴字第1348號裁定移送臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）以110年度簡字第110號審理。
（二）由於立法院認為監察院之糾正不符合陸海空軍軍官士官服役條例之立法意旨，乃以立法院外交及國防委員會109年10月15日台立外字第1094100748號函（下稱立法院109年10月15日函）通知國防部應確實依修正後陸海空軍軍官士官服役條例之意旨辦理支領退伍金人員相關辦理優惠存款支領優存利息事項。國防部乃再以109年11月16日國資人力字第1090249592號函（下稱國防部109年11月16日函）要求被告就有關支領退伍金再任公職人員恢復優惠存款事宜，並就符合資格者，得辦理恢復手續。被告乃遵循國防部上開函釋辦理，於本案訴訟程序進行中，以109年11月27日輔給字第1090091222號函（下稱原處分B）通知原告自109年12月1日恢復優惠存款作業，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間支領優存利息。惟因原告曾將優惠存款本金自優惠存款帳戶領出，而無從溯及自109年6月1日起計算優存利息。原告不服，於原審除原訴之聲明請求撤銷訴願決定及原處分A外，並追加訴之聲明請求「被告應賠償原告自109年6月1日起至109年11月22日止之優惠存款孳息共計6萬9,454元，及自109年11月23日起至清償日止，前開賠償金6萬9,454元按年息5％計算之利息。」及「確認原處分B關於『可溯及本金（足額）連續在帳戶期間』部分違法。」。
（三）嗣原審法院判決：「一、訴願決定及原處分A均撤銷。二、確認被告所為原處分B有關『可溯及本金(足額)連續在帳戶期間』部分違法。三、原告其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。」，被告就原判決不利於其之部分不服，遂提起上訴（至「被告應賠償原告自109年6月1日起至109年11月22日止之優惠存款孳息共計6萬9,454元，及自109年11月23日起至清償日止，前開賠償金6萬9,454元按年息5％計算之利息。」部分，未經上訴，業已確定），經本院以111年度簡上字第3號判決：
「原判決關於其主文第一、二項及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。」，是廢棄部分原應發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭，惟因組織調整，而移由本院地方行政訴訟庭更為審理。
（四）又原告於本院地方行政訴訟庭更為審理之訴訟繫屬中，變更訴之聲明為：「一、確認原處分A違法。二、撤銷原處分B有關『可溯及本金（足額）連續在帳戶期間』規定部分。」。（本院卷第213至214頁）
二、原告主張略以：
（一）陸海空軍軍官士官服役條例第34條第1項規定適用主體為「支領退休俸、支領贍養金」之軍官、士官，就「支領退伍金」之軍官、士官，法無明定，自無適用之理，國防部109年5月19日函係增加母法所未規範之事項，顯然逾越母法文義可能之範圍，且涉及對憲法所保障之財產權限制，違反憲法第23條之法律保留原則。
（二）依司法院釋字第151號、第210號解釋意旨，係不承認不利於當事人之法律漏洞補充，而參酌陸海空軍軍官士官服役條例第34條、第46條立法理由及立法沿革，可見係立法者為考量軍人服役特性，故意對「支領退伍金」之軍士官再任公職，不加以規定，而劃歸之法外空間。退步言之，縱有法律漏洞，亦因涉及法律保留，而不得以函釋變更。再依司法院釋字第525號解釋意旨，本件涉及人民財產權之剝奪，國防部竟不顧法治國原則，為求迅速回應監察院糾正，貿然倉促以變更函釋方式為之，有違行政訴訟法第9條規定。又未採取合理之補救措施或訂定過渡期間之條款，以減輕人民財產權之損害。是原處分A依據違法函釋所作成之行政處分當然違法，訴願決定未予以糾正，亦有違誤。
（三）依立法院109年10月7日第10屆第2會期外交及國防委員會第4次全體委員會議紀錄記載，國防部109年5月19日函對陸海空軍軍官士官服役條例第46條第3項、第34條之解釋容有誤解，前揭條文並未授權國防部就規範對象得限縮或擴大解釋，國防部於未修法前以變更函釋方式停止規範對象之優惠存款，已違反法律保留原則及信賴保護原則，自有侵犯立法院權之虞。被告現以原處分B同意自109年12月1日起恢復原告優惠存款資格，然原告因原處分A而無法領取自109年6月1日至109年11月22日優存利息之損害已得確定，應由被告就原告所受損害負損害賠償責任。
（四）原處分A自l09年6月1日起，停止原告辦理優惠存款之資格至停止原因消滅時始恢復；原處分B自l09年12月1日起，恢復原告優惠存款之資格，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間。故實質上原處分B是變更原處分A的善後處分，原處分A實際上已被原處分B吸納，惟被告為閃躲因原處分A違法所產生的補償責任，於原處分B中故意未明示廢棄原處分A，但仍不能改變原處分B是變更原處分A的善後處分的事實。原處分A於原告起訴後、判決前，因被告作成原處分B致原處分A之規制效力因事實上之原因而消滅，已乏提起撤銷訴訟之實益，依行政訴訟法第6條第1項或第196條第2項規定，自應轉換為確認之訴。
（五）原處分B既然是被告變更原處分A的善後處分，理因將原告遭受原處分A自l09年6月1日起停止原告辦理優惠存款，所生之不利益完全回復，惟被告卻於原處分B規定，自109年12月1日起恢復原告優惠存款之資格，且須本金（足額）連續在帳戶期間，始可溯及自109年6月1日，造成原告因違法A處分所生之不利益無法完全回復，原告有即受確認判決之法律上利益，自應予准許轉換為確認之訴。
（六）鈞院ll1年度簡上字第3號判決指出：「當事人是否有提起訴願一事，本不以『訴願書』名義為限，舉凡陳情或其他不服之意思表示，均有可能該當於對行政機關之處分不服之意思而該當於訴願之提起。」。查原告對於被告所為之109年11月27日函中有關「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」規定致生原告有109年6月1日至109年12月1日之優惠存款孳息損失不服，因鑑於當時原處分已訴訟繫屬於臺北高等行政法院，故於l10年2月3日以行政訴訟補充理由狀向該院提出附帶請求損害賠償，副本均同時送被告收執，該項不服之意思表示，該當於對被告之109年11月27日函不服之意思，而該當於訴願之提起。復又於1l0年9月2日再提行政訴訟訴之追加狀，請求加計賠償金利息，均是對原處分B不服之意思表示。
（七）並聲明：1、確認被告所為原處分A違法。2、撤銷原處分B有關「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」規定部分。
3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：
（一）主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，業經司法院釋字第407號解釋文肯認在案。國軍服役政策與法令之擬訂及執行，屬國防部資源規劃司掌理事項，國防部處務規程第6條，亦定有明文，則有關陸海空軍軍官士官服役條例規定之解釋權責當屬國防部。被告基於陸海空軍軍官士官服役條例第3條第7款所定支給機關地位，依法應遵循權責機關國防部就陸海空軍軍官士官服役條例所為釋示，辦理相關退除役人員退除給與支給事宜。國防部以A處分，就軍職退伍支領退伍金人員，具有陸海空軍軍官士官服役條例第34條就（再）任情形，且領受優惠存款者，依同條例第46條第3項規定，應自109年6月1日起停止辦理優惠存款一節，作成釋示，且國防部並未變更原處分A，被告當應遵照陸海空軍軍官士官服役條例主管機關國防部前揭函示辦理。又原告具有陸海空軍軍官士官服役條例第34條第1項第1款所定情形，則被告依陸海空軍軍官士官服役條例第46條第3項規定及原處分A，以原處分A自109年6月1日起停止原告辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復，於法並無違誤。
（二）另被告依國防部l09年l1月16日函，以原處分B檢送支領退伍金再任公職人員辦理優存恢復程序予原告，並請原告依程序辦理相關事宜，乃屬另一新處分，其規制效果在於l09年12月1日起恢復原告辦理優惠存款，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間，附比敘明。
（三）又原告具有陸海空軍軍官士官服役條例第34條第1項第1款所定情形，則被告依陸海空軍軍官士官服役條例第46條第3項規定及國防部109年5月19日函，以原處分A自109年6月1日起停止原告辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復，於法並無違誤。
（四）經查原告於原處分B送達後，被告未曾收受原告就原處分B為陳情或不服之意思表示，有被告公文管理系統查詢畫面可佐，且原告於臺灣臺北地方法院110年度簡字第110號案（下稱前審）之110年l1月8日言詞辯論中，亦曾表示其未曾就該函提起訴願，足證原告確實未曾就原處分B表示不服之意思。是以，該函因原告未提起訴願而告確定，具有形式確定力，原告復就該函提起本件確認訴訟，違反確認訴訟補充性原則，於法不合。
（五）綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴。並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）原告聲明「確認原處分A違法」部分，欠缺權利保護之必要，而應予駁回：
1、按提起行政訴訟請求行政法院裁判，應以有權利保護之必要為前提。所指權利保護之必要，當事人請求行政法院為有利於己之本案判決所必備之要件。上訴人提起上訴，亦須具備即受判決之法律上利益，方有保護其權利之必要。苟無即受判決之法律上利益，自無保護之必要，行政法院應為其敗訴之判決（最高行政法院92年度判字第764號判決意旨參照）。準此，原告提起行政爭訟，應以具備權利保護必要為要件，且此一要件為一般實體判決要件，所有訴訟類型均需具備，倘原告提起行政爭訟，亦無從補救其受侵害之權利或無法回復其法律上之地位獲其他利益者或誤用訴訟類型，即無進行爭訟而為實質審查之實益，法院即應予駁回。
2、經查，原處分A所依據之國防部109年5月19日函（北高行卷第91頁），經立法院委員王定宇等12人於109年10月7日所為臨時提案，做成：「鑑於支領退伍金人員有就（再）任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇或公費之機關（構）、學校或團體之職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額等情事時，仍不需停止渠等優惠存款乙節，監察院109國正0002號糾正案文及國防部國資人力字第1090106784號函，對於立法院107年6月21日修正通過陸海空軍軍官士官服役條例第46條第3項、第34條之解釋適用容有誤解，亦違反立法院之立法意旨。系爭條文既無授權行政機關就規範對象得限縮或擴大解釋適用，國防部於法律未修正前，率以變更函釋方式停止規範對象之優存利息，顯已違反法律保留原則、信賴保護原則，並有侵犯立法院職權之虞。惟前引監察院通過糾正案，就支領退伍金人員之優存利息停止與否『應確實檢討改善』之意旨予以尊重，國防部宜依系爭法律條文，給予渠等人員合法之優存利息權利，並儘速函請國軍退除役官兵輔導委員會予以速回復。」之決議內容，有立法院第10屆第2會期外交及國防委員會第4次全體委員會會議議事錄在卷可按（北高行卷第131至137頁），國防部遂以109年10月23日國資人力字第1090229778號函知立法院外交及國防委員會、審計部、行政院人事行政總處、主計總處、被告：「主旨：有關立法院外交及國防委員會通過支領退伍金再任公職人員，宜依法律條文給與優存利息權利議事錄事宜，請查照惠復。」（北高行卷第139至140頁）。被告遂於109年11月27日以原處分B通知原告：「主旨：檢送支領退伍金再任公職人員辦理優存恢復程序（如附件）請查照。說明：一、……（二）支領退伍再任公職人員恢復優惠存款作業程序：1.優惠本金銷戶、質借情形者，臨櫃（臺銀）辦理恢復優存手續。2.符合優存資格者，自109年12月1日恢復，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間。」（北高行卷第185-187頁），亦即被告以原處分B通知原告辦理優存恢復程序。原告既未曾就被告所做原處分B提起訴願之救濟程序（詳後述），則原處分B已告確定，而具有形式與實質確定力。準此，縱使原告主張原處分A違法，既因被告重新作成原處分B而撤銷原處分A，則原處分A效力已不復存在。
3、細繹原告起訴狀以及歷次變更聲明及追加準備狀，原告真正關切者，應係其曾將本金自優惠存款帳戶銷戶領出，至無從溯及自109年6月1日起計算優存利息，因認有109年6月1日起至109年11月22日止（下稱本金未存續期間）之優惠存款利息損失等情。法院固應依職權查明裁判基礎之事實關係，據以認定事實並進而為法律之涵攝，以審查行政處分之合法性及確保提出行政訴訟者能得到有效之權利保護。查，本件被告原處分B自109年12月1日起恢復原告辦理優惠存款，並溯及本金（足額）連續在帳戶期間，其效力係恢復原告自109年12月1日起辦理優惠存款，縱令確認原處分A違法，亦無從恢復原告自109年6月1日起至同年11月22日辦理優惠存款之法律上地位，是本件原告就原處分A提起確認訴訟顯欠缺權利保護要件，揆諸前揭說明，原告起訴之此部分應為其敗訴之判決。
（二）原告聲明「撤銷原處分B有關『可溯及本金（足額）連續在帳戶期間』規定部分」，有起訴不備其他要件之情形，而應予駁回：
1、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第236條準用第107條第1項第10款定有明文。復按行政訴訟法第4條第1項規定「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，……」；第106條第1項規定：「第四條及第五條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。……。」。又行政處分經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經受理訴願機關就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力，任何人對於同一事項，不得再行爭執。是提起撤銷訴訟，除法律別有規定外，須以經過訴願為前提，倘未經訴願程序，或有逾訴願決定期間情形者，遽行提起行政訴訟，自屬起訴不備其他要件，於法不合。
2、原告聲明「撤銷原處分B有關『可溯及本金（足額）連續在帳戶期間』規定部分」，該訴之聲明內容係對被告就原處分B中關於溯及領取優存利息之限制條件有所不符而為，則原處分B既係被告就公法上具體事件（即就原告身為支領退伍金辦理優惠存款復再任公職領取公務薪資之人是否可領優存利息之事）所為之決定（即是否恢復辦理優惠存款資格以及是否得領取優存利息）而為行政處分，則原告對原處分B表示不服之方式，自係循訴願、撤銷訴訟之途徑為之。經查，被告於109年11月27日作成之原處分B寄予並送達原告，此為兩造所不爭執，原告未曾就收受原處分B部分而對被告為任何陳情或不服之意思表示，原告亦曾於言詞辯論程序中表示未曾就原處分B提起訴願或提出形式上之訴願書（臺北地院卷第81頁、本院卷第71頁）此亦有被告公文管理系統查詢畫面在卷可佐（本院卷第55至59頁），是原告確實未就原處分B提起訴願乙節並無違誤。至原告所稱其有於110年2月3日書狀中表達對於原處分B不服之意思表示而視為提起訴願云云，然觀諸原告於前審110年8月9日言詞辯論時稱：「……對於被告109年11月2日再核給的原處分B並無異議……。」（臺北地院卷第52頁），參以原告所提出之110年2月3日書狀，並未有任何明確文字敘述對於原處分B有不服之意思表示，難謂原告對於原處分B有任何陳情或不服之意思表示。且查，被告將原處分B於109年11年30日送達至原告戶籍地等情，有中華郵政掛號郵件收件回執影本在卷可參，又關於被告作成原處分B關於提起訴願之程序記載略以：「臺端不服本處分，得依訴願法相關規定，於收受本函之次日起30日內，繕具訴願書並檢附相關證明，掛號郵寄至本會，並由本會函送行政院提起訴願。」，是原告縱主張其以於該書狀有不服之意思表示而視為提起訴願，然已經過3個月左右之時間，明顯已逾30日之法定不變期間，準此，原告對原處分B未經合法訴願提起本件撤銷訴訟，依據前揭說明，因欠缺合法訴願前置程序，屬不備起訴要件而不合法，且非得補正，應予駁回。本件因屬程序上不合法而駁回，原告請求撤銷原處分B之實體上理由部分，則無從審究，附此敘明。
五、綜上，原告訴請確認原處分A違法，顯欠缺訴之利益，訴願決定予以維持，並無不合；另原告請求撤銷原處分B有關「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」規定部分，提起撤銷訴訟，以人民依法提出申請，並經訴願程序，始具備合法起訴之要件，若未經申請或未經合法訴願程序，逕提起行政訴訟，即屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所定起訴不備要件之情形，法院應以裁定駁回起訴。本件原告之前開撤銷原處分B之訴訟，並未曾向被告提出申請，亦未經訴願程序，揆諸上開說明，原告提起撤銷原處分B之部分，於法不合，應予駁回，爰以程序較裁定為慎重之判決予以一併駁回，故均應以判決駁回之。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
中 華 民 國 113 年 5 月 10 日
法 官 林常智
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 113 年 5 月 10 日
書記官 蔡忠衛訴訟費用計算書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 2,000元合 計 2,000元