臺北高等行政法院裁定地方行政訴訟庭第一庭112年度地訴字第24號原 告 彭博良被 告 新北市政府經濟發展局代 表 人 何怡明上列當事人間行政執行等事件，原告不服經濟部中華民國112年6月2日經訴字第11217303750號訴願決定，向臺灣新北地方法院行政訴訟庭提起訴訟（繫屬案號：112年度簡字第88號），嗣因行政訴訟法於112年8月15日修正施行，乃經臺灣新北地方法院移送本院管轄，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、事實概要：緣原告未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於所設立之「彭小良商行」（位於新北市○○區○○路00號）經營電子遊戲場業務（市招：出貨敢死隊），經被告於民國112年1月9日以新北經商字第1120014320號函命其不得經營該項業務；惟被告嗣於112年2月2日派員至上址查察時，發現於上址所擺設之選物販賣機台共45台（其中7機台保夾金額超過新臺幣〈下同〉790元，1機台擺放之商品內容不明確，38機台修改遊戲操作流程，抓取代夾物品或確定商品掉落洞口後，贈送刮刮樂或戳戳樂兌換獎品），核與經濟部評鑑通過之選物販賣機（俗稱「夾娃娃機」）不符，而屬電子遊戲機，故被告審認原告仍有持續違法經營電子遊戲場業之情事，乃依行政執行法第30條第2項之規定，以112年2月22日新北經商字第1120278675號函（下稱原處分）處原告怠金5萬元，並命立即停止經營電子遊戲場業。原告不服原處分處怠金5萬元部分，乃於112年3月22日聲明異議，經新北市政府以112年4月6日新北府經商字第1120538370號聲明異議決定書予以駁回（送達原告日期：112年4月10日，下稱異議決定），原告不服，乃於112年5月9日（機關收文日）向經濟部提起訴願，經經濟部以112年6月2日經訴字第11217303750號訴願決定書認其非屬訴願得救濟範圍內之事項，乃為訴願不受理之決定（送達原告日期：112年6月6日，下稱訴願決定），原告仍不服，遂於112年8月2日向臺灣新北地方法院行政訴訟庭提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、原處分係依據被告112年1月9日以新北經商字第1120014320號函而來，然該函並未訂定任何期限命原告履行，亦未依行政執行法第27條之規定另以書面限原告於相當期間內履行，而係立即性要求原告不得經營，核與行政執行法第27條之規定：「．．．經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」有違；且未依行政程序法第102條之規定予原告陳述意見之機會，卻於30日內之l12年2月2日即再行稽查原告，並以原處分對原告處以怠金。
2、被告於l12年2月2日再行稽查時，原告實已歇業，被告所稽查之相對人實為芋頭娃娃屋（負責人：賴冠佑）。
3、原告於l12年6月13日經臺灣新北地方檢察署以112年度偵字第22767號為不起訴處分，認原告並無違反經營電子遊戲場業管理條例之虞。
4、原告為商行負責人，僅與各台主依民法成立機台租賃關係，若有違法〈假設語氣，原告否認之〉，亦應各自負擔法律相關責任，原告有合法申請選物販賣機之營業許可、正常繳營業稅及娛樂稅而無欠稅、出租之機台皆為合法經過評鑑之選物販賣機Ⅱ代，被告如何能逕認原告違法經營電子遊戲業？
5、被告既認原告違法經營電子遊戲業負有不作為之義務，方處以原告怠金，如何又能認為原告為案址負責人無積極管理作為而顯有過失之嫌？
（二）聲明：訴願決定、異議決定及原處分，均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1、被告前次稽查日期為111年12月13日，與本次稽查期日已相隔逾1個月，且原告於111年1月11日收受公文時，已知悉案址選物販賣機違反相關規定，本應立即停止營業，又依原告提供之商業抄本於112年2月3日辦理歇業，故稽查當日原告仍為本案處分相對人無誤。
2、本案設置電子遊戲機，雖經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分，然為求行政目的即時性（禁止經營電玩業務），因本案112年2月2日店內擺設機台保夾金額超過790元共7台，擺放未明確商品共1台，修改遊戲操作流程，抓取代夾物品或確定商品掉落洞口後，贈送刮刮樂或戳戳樂兌換獎品共38台，修改遊戲操作流程，抓取棒球掉落指定位置，贈送刮刮樂以兌換獎品共1台，而為電子遊戲機，故依新北市政府經濟發展局違反電子遊戲場業管理條例經命令停業處分逾期仍不履行怠金裁罰基準第2點附表規定第1次查獲處怠金5萬元；並請立即停止經營電子遊戲場業，未遵令停業者，得連續裁處怠金或執行斷水、斷電處置。
3、有關原告與各台主之租賃契約，因其為私法契約關係，應由雙方自行處理，惟原告於營業場所已辦理商業登記（統一編號：00000000）且為設籍課稅負責人，於領得電子遊戲場業營業級別證前，依電子遊戲場業管理條例第15條規定，即負有「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務與責任，再依商業登記法第9條第2項：「前項及其他依本法規定應登記事項，商業所在地主管機關得隨時派員抽查；商業負責人及其從業人員，不得規避、妨礙或拒絕」，其意指該營業場所，若有違法之情事，本應由負責人承擔風險及責任，原告既為案址負責人，本應積極管理營業場所；另更換負責人部分，依商業登記法第20條第1項：「商業設立登記後，有應登記事項而未登記，或已登記事項有變更而未為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人」，前於112年2月2日稽查當日，該營業場所負責人仍未變更，負責人確為原告，故原告所訴顯無理由。
4、綜上所述，原告上開主張，實不足採，被告所為處分於法應屬有據。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」、「第四條及第五條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：六、起訴逾越法定期限。十、起訴不合程式或不備其他要件。」，行政訴訟法第4條第2項、第106條第1項本文及第107條第1項第6款、第10款分別定有明文。是以，提起行政訴訟法第4條之撤銷訴訟而需以經合法訴願為前提者，若未經過合法之訴願程序而提起行政訴訟，自非法之所許，應以裁定駁回之，而若起訴逾越法定期限，亦同；次按「行政執行依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。又行政執行法第9條規定之聲明異議，並非向行政執行機關而是向其上級機關為之，此已有由處分機關之上級機關進行行政內部自我省察之功能。是以立法者應無將行政執行法第9條所規定之聲明異議作為訴願前置程序之意。再者，司法院釋字第243號解釋認為公務人員受免職處分，經依當時（75年7月11日制定公布）公務人員考績法第17條規定，向上級機關（無上級機關者向本機關）申請復審，及向銓敘機關申請再復審，或類此之程序謀求救濟者，相當於業經訴願及再訴願程序；依司法院釋字第755號解釋意旨，對具行政處分性質之監獄處分及其他管理措施而言，向監督機關提起申訴，亦相當於已經訴願程序。據此可知，就法律所規定之行政內部自我省察程序，是否解釋為相當於訴願程序，並不以該行政內部自我省察程序之程序規定有如同訴願程序規定為必要，仍應視事件性質而定。因此，對具行政處分性質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟。本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議末句：『其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序」，應予變更。』」（參照最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議）。故如就具行政處分性質之執行命令不服，業經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，若不服異議決定，自應逕向行政法院提起撤銷訴訟，而非再提起訴願。
（二）就原告訴請撤銷原處分（關於「處怠金5萬元」部分）及異議決定、訴願決定部分：
1、按「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。」、「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於十日內加具意見，送直接上級主管機關於三十日內決定之。」、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」、「前條所稱之間接強制方法如下：二、怠金。」、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬元以下怠金。依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」，行政執行法第2條、第9條第1項、第2項、第27條第1項、第28條第1項第2款、第30條分別定有明文，是原處分處原告怠金5萬元部分，即係具行政處分性質之執行命令，則原告依行政執行法第9條之規定向執行機關（即被告）聲明異議，而經直接上級主管機關（即新北市政府）駁回後，若仍不服，依前開最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議，自應向行政法院提起撤銷訴訟。
2、查本件原告不服原處分處怠金5萬元部分而向被告聲明異議，既經新北市政府以112年4月6日新北府經商字第1120538370號聲明異議決定書予以駁回〈送達原告日期：112年4月10日〉（見本院卷第129頁至第141頁），而該聲明異議決定書亦已附記而教示：「十二、如不服本決定，依最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，得自本處分送達翌日起30日內，繕具起訴書向台北高等行政法院（地址：台北市○○區○○路000號）提起行政訴訟。」，則原告若不服該異議決定（相當於訴願決定）而請求撤銷，自應依行政訴訟法第106條第1項本文之規定，於聲明異議決定書送達日（112年4月10日）之翌日起2個月內向行政法院提起撤銷訴訟，而原告住所位於新北市中和區，依112年6月30日修正施行前、後之行政法院訴訟當事人在途期間標準第2條第1款之規定，均可扣除在途期間2日，則算至112年6月12日〈星期一〉（法定起訴期間之末日適為假日，則依行政訴訟法第88條第3項及民法第122條等規定，應以休息日之次日代之）；惟原告遲至112年8月2日始向臺灣新北地方法院行政訴訟庭提起本件行政訴訟，則就原告訴請撤銷原處分（關於「處怠金5萬元」部分）及異議決定、訴願決定部分，即屬起訴逾越法定期限（且無從補正），而有行政訴訟法第107條第6款之情形（聲明異議決定書之救濟教示雖將起訴法定期間「2個月」誤載為「30日」，但因原告係未依其教示而向經濟部提起訴願致逾越起訴法定期限，故難認二者具關聯性）；至於原告經異議決定後，雖於112年5月9日（機關收文日）向經濟部提起訴願（見訴願卷第2頁），然此並非法定之行政救濟程序，故此部分自不影響上開起訴逾越法定期限之認定，應予指明。
（三）就原告訴請撤銷原處分（關於命立即停止經營電子遊戲場業部分）：
1、原處分關於「命立即停止經營電子遊戲場業」部分，非屬行政執行法之執行命令（參照行政執行法第2條），而屬行政罰法第2條第1款所指之「禁止行為之處分（停止營業）」之裁罰性之不利處分，故與原處分關於「處怠金5萬元」部分屬執行命令者不同，是二者之行政救濟程序自屬有別，更何況原告於前揭聲明異議程序及訴願程序均僅就「處怠金5萬元」部分不服，而不及於「命立即停止經營電子遊戲場業」部分（見異議決定卷第12頁至第20頁、訴願卷第2頁至第7頁），是原告如不服原處分（關於「命立即停止經營電子遊戲場業」部分）而提起行政訴訟第4條之撤銷訴訟，自需以另經合法訴願為前提。
2、惟原告於本件起訴前就原處分（關於命立即停止經營電子遊戲場業部分）並未經合法之訴願程序，即逕行提起行政訴訟，訴請撤銷原處分關於「命立即停止經營電子遊戲場業」部分，此即核屬「起訴不備其他要件」（且無從補正），而有行政訴訟法第107條第1項第10款之情形。
五、從而，原告起訴於法不合，自應予以裁定駁回。又原告之訴，既應予裁定駁回，則其實體上之主張及兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料，自無再予審究及論述之必要，一併說明。
六、依行政訴訟法第107條第1項第6款、第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
審判長法 官 林家賢
法 官 陳宣每法 官 陳鴻清上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
書記官 李芸宜