臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭113年度監簡字第62號114年3月27日辯論終結原 告 王志豪被 告 法務部代 表 人 楊方彥訴訟代理人 董哲佑
何玉雄上列當事人間監獄行刑法事件，原告不服被告中華民國113年7月11日113年申字第11號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重
罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件之認定。而被告辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許原告透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執（最高行政法院109年度抗字第94號裁定參照）。故本件原告仍得依監獄行刑法第111條第2項第1款、第3款規定提起撤銷訴訟、一般給付訴訟以為救濟。又依監獄行刑法第114條第1項規定，本件之審理應適用行政訴訟法簡易訴訟程序之規定，合先敘明。
㈡被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經
核亦無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰准依原告聲請，為本件一造辯論判決。
二、事實概要：被告於113年6月17日以宜監教決字第11311003850號(下稱系爭函文、見本院卷第81頁)通知原告係於重罪累犯執行完畢後5年以內之108年4月15日，故意再犯最輕本刑5年以上之販賣一級毒品罪(毒品危害防制條例第4條第1項)，經法院判處有期徒15年2月，符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定。原告不服，提起申訴，經被告申訴審議小組審議認原告申訴無理由，遂以113年7月11日113年申字第11號申訴決定書駁回其申訴(下稱申訴決定、見本院卷第83至85頁)。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示：「…諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」，並諭知於此範圍內違憲。原告係將所購得原供己施用之毒品，原價轉售友人，致涉販賣第一級毒品犯罪，而經法院判處15年2月有期徒刑確定，實有情輕法重之失衡，顯可憫恕，自已符合上述憲法法庭判決所宣告之違憲範圍，惟原告卻無救濟之途徑，倘再未予原告有刑法第77條規定提報假釋之權益，未區分原告所涉案件情節輕重，亦未考量原告是否有上述憲法法庭判決所宣告之違憲範圍情形，一律以原告所涉案件有刑法第77條第2項第2款規定之要件，而不予原告假釋，顯然嚴重侵害原告受憲法保障之基本權利，且違反比例原則，亦與假釋目的相違悖。爰聲明：被告對於原告以系爭函文稱原告不適用假釋之決定及申訴決定均撤銷，應作成准予適用之處分。
四、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟具狀答辯以：原告該當刑法第77條第2項第2款要件，原告前曾犯最輕本刑5年以上之貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢勒索財物罪，且為累犯，經法院判處有期徒刑3年4月、3年2月確定；復與其所犯他罪經定應執行有期徒刑5年8月，刑期起算日期為100年12月27日，指揮書執畢日期為106年8月26日。原告於前揭重罪累犯執行完畢後之108年4月15日，故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，經法院判處15年2月有期徒刑，而認定符合刑法第77條第2項第2款規定應不適用假釋。故被告所為系爭函文並無違誤，嗣原告提起申訴，亦經被告召開申訴審議，以申訴無理由駁回，相關處置過程均依法行政，於法有據。爰答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠本件應適用之法規及說明：⒈所謂假釋，係指矯正設施之被收容人（受刑人）於收容（服
刑）期間期滿前，予以暫時附條件釋放，如釋放至應服刑期屆滿時，尚未經撤銷假釋者，即視同服刑期滿。假釋制度係本於以自由刑為矯治手段之基礎上，為一種刑事犯罪預防之政策措施。其制度設立之目的，有謂「恩惠說」即認為假釋係受刑人在服刑期間表現良好之獎勵，俾促使受刑人基於此誘因而自願於服刑期間遵守規範及反省自新；另一觀點則以自由刑「執行替代」為出發，以受刑人已於矯正設施內有一定期間之收容，而表現符合規範及有悛悔情狀，則可暫釋放而改變收容處所，就尚未執行之殘刑部分採行緩刑之理論，附條件暫不執行；亦有認為假釋制度係自由刑執行期滿前，使受刑人能有機會先行融入社會之更生手段。無論採何觀點，自由刑之刑期乃法院依犯罪行為之法定刑，經審酌犯罪行為人之責任及犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害及犯罪後之態度等後，所為處置，係對原本法院所宣告之刑期全部執行的例外，立法者考量刑事政策，而對上述各種目的之衡酌，訂出假釋制度，本屬立法者著眼刑事政策決定之立法形成自由，本院對應否假釋之判斷，自應審酌立法目的、遵守法定要件為審判。
⒉刑法第77條第1項及第2項第2款規定：「（第1項）受徒刑之
執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。（第2項）前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」該第2款規定於94年2月2日修法增訂，立法理由謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾3分之2）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於『假釋期間』、『徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕刑本5年以上之罪』，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性」。上揭刑法第77條第2項第2款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，屬具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠。
⒊又依刑法第77條第2項第2款規定之立法理由，既係以重罪累
犯受刑人，猶不知悔悟又犯重罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全限制此類受刑人假釋之機會，有如上述。是刑法第77條第2項第2款規定之「最輕本刑5年以上有期徒刑之罪」，自應基於社會防衛目的而為考察，故刑法第77條第2項第2款於立法時，將「最輕本刑5年以上」定性為「重罪」，係以「法定刑度」之標準作是否為重罪區分，則「最輕本刑5年以上有期徒刑之罪」應係指「法定刑」而言，方能連結所犯之該罪其罪質係重罪；且死刑、無期徒刑之罪更屬重罪，更有社會防衛必要，故死刑、無期徒刑之「罪名」，解釋上亦屬「最輕本刑5年以上有期徒刑之罪」。對此，法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函文解釋：
「係指該罪名之『法定刑』，而非『宣告刑』。」(見本院卷第179頁)。且法務部矯正署100年5月5日法矯署教字第1000109374號函釋「重罪累犯不得假釋」適用疑義於說明二、(一)所載：「刑法第77條第2項第2款所謂『犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪』之累犯，除包含5年以上有期徒刑之罪名外，且包含法定刑有死刑、無期徒刑之罪名者。」(見本院卷第183頁)，亦同此見解。核上開函釋係主管機關就法規適用所為闡釋，與法律本旨無違，自得援用。
㈡原告該當刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之規定
：⒈原告有多項犯罪前科紀錄(參原告前案卷第3至37頁)，以下僅
就與刑法第77條第2項第2款規定判斷有關之犯罪紀錄為敘述，餘茲不贅，合先敘明。查本件原告前曾因犯最輕本刑5年以上之懲治盜匪條例第5條第1項第1款盜匪罪，經臺灣板橋地方法院(現為新北地方法院、下同)87年度訴字第858號判決判處有期徒刑7年2月，經臺灣高等法院以87年度上訴字第4522號裁定駁回上訴確定。復與他罪定應執行刑為有期徒刑7年6月確定，於96年8月16日執行完畢出監(即第1犯重罪)。
又於97年4月5日至98年11月18日在臺灣臺北監獄臺北分監服刑時，與該監獄管理員即訴外人謝金燦涉有共同藉勢勒索犯行2次，而犯最輕本5年以上之貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財物罪，且為累犯，經臺灣板橋地方法院98年度矚訴字第2號、臺灣高等法院99年度矚上訴字第4號判決，均分別判處有期徒刑3年4月、3年2月，並經最高法院102年度台上字第5043號判決駁回上訴確定；復與其所犯他罪經臺灣高等法院以103年度聲字第2846號確定裁定定應執行有期徒刑5年8月，刑期起算日期為100年12月27日，指揮書執畢日期為106年8月26日(即第2犯重罪、下稱第2犯)。又接續執行其所犯他罪經臺灣新北地方法院以102年度聲字第4271號確定裁定定應執行有期徒刑1年10月(刑期起算日期為106年8月27日，指揮書執畢日期為108年6月26日)，於106年8月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束。原告於前揭第2犯重罪累犯於106年8月26日執行完畢5年以內之108年4月15日，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因犯行，經臺灣高等法院109年度上訴字第2849號判決判處有期徒15年2月，並經最高法院以110年度台上字第3799號判決駁回上訴而告確定(即第3犯重罪、下稱第3犯)。上開各情，有系爭函文、申訴決定、在監在押全國紀錄表、前案簡列表、臺灣板橋地方法院87年度訴字第858號及98年度矚訴字第2號、臺灣高等法院109年度上訴字第2849號、最高法院110年度台上字第3799號等刑事判決在卷可參，自堪認定。
⒉又刑法第77條第2項第2款「最輕本刑5年以上有期徒刑」之罪
係指該罪名之法定刑，而非宣告刑，業如前述。至宣告刑係指法院依職權審理後，宣判犯罪人應就其犯罪行為而接受刑罰之種類與刑度，宣告刑相較於法定刑，已脫離法律原本設定刑度做區隔輕、重罪之設。因此不論法官參酌各項情狀、各種減刑事由致最終宣告減為未滿5年之刑期，均不改所犯罪名係「最輕本刑5年以上有期徒刑」、「死刑」、「無期徒刑」即屬重罪之判斷。是原告所犯第2犯重罪之有期徒刑，雖經法院依刑法第31條第1項但書、貪污治罪條例第8條第2項及第12條第1項等規定減輕其刑，均屬法官審酌考量宣告刑之事由，與所犯貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢勒索財物罪其罪名係最輕本刑5年以上屬重罪之判斷無涉。準此，原告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之第3犯重罪，已符合「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」、「於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」等要件，該當刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之規定。故被告經審查原告之刑期紀錄，以系爭函文通知原告再犯第3犯重罪之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，經判處有期徒刑15年2月，符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之規定，核屬依法有據，並無違誤。
㈢原告固以前揭情詞為主張，惟查：⒈按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第
4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌『情輕法重』個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則」（該判決主文第1項)，復併指示修法方向，並於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（該判決主文第2項、第3項參照），使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得據該憲法法庭判決主文第2項意旨，減輕其刑至2分之1。申言之，該憲法法庭判決意旨之效力，僅限主文及其主要理由，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式（unconstitutional as applied），即仍維持該規定之法規範效力，僅在適用於兼具上開憲法法庭判決列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始有其適用。又是否依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，係屬刑事法院依職權裁量得減輕其刑之規定，並非絕對減刑之範疇。況且，不論刑事法院是否依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕刑度，僅足以影響處斷刑上之科刑範圍，而由法官審酌考量宣告刑之事由，然並未變更犯罪罪名，原有法定刑亦不受影響，自不改毒品危害防制條例第4條第1項罪名之法定刑係「最輕本刑5年以上有期徒刑」重罪之判斷。
⒉原告前曾以憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨為聲請再審
理由，惟因憲法法庭判決意旨非刑事訴訟法第420條第1項第6款所指足以動搖原確定判決之新事實或新證據，且無個案溯及救濟效力，經臺灣高等法院113年度聲再字第125號刑事裁定駁回原告再審聲請，繼由最高法院以113年度台抗字第775號刑事裁定駁回抗告而告確定在案(見本院卷第185至192頁)。是原告所犯第3犯重罪之販賣第一級毒品犯行，無從適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨各情甚為明確。
而如前揭說明，上開憲法法庭判決意旨就毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑未宣告違憲，自當予以咸遵適用，故不論原告是否適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨予以減刑，均不改變原告所犯之販賣第一級毒品罪名確實屬於法定刑「最輕本刑5年以上有期徒刑」重罪。申言之，此即刑法第77條第2項第2款於立法時，係將「最輕本刑5年以上有期徒刑」定性為重罪，而以法定刑度之標準作為是否重罪區分之立法意旨。是法定刑既係法律規定之刑度，除非經由立法院修法，否則自不可能經由法官審理而變異，更無由令辦理假釋案件之矯正機關審酌個案情節而改變。原告主張被告未考量所涉案件情節輕重，且未審酌原告所犯是否屬於上開憲法法庭判決意旨宣告違憲之情輕法重個案範圍，一律不予假釋，侵害原告權益云云，顯然係未理解刑法第77條第2項第2款之立法意旨及法定刑之具體定義，而有所誤會，自難採取。
⒊又由前述刑法第77條第2項第2款立法理由可知，該規定係以
防止再犯為目的而設之一般性規定，其規範對象為受有相當長期徒刑之處遇者，或曾被認為已經因徒刑之執行而有所悛悔者，此等行為人於犯罪前應可以慎思及自我節制者，卻仍故意再犯重罪，而以剝奪其日後假釋可能來防止其再犯重罪，符合憲法所示必要性原則、明確性原則及比例原則。且該款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於回歸社會後，短期間又再故意犯重罪，國家既給予其二次徒刑教化之機會，卻仍然無視將來可能受到不能假釋之嚴重後果，竟選擇故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，足見其高度反社會性，顯然已無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地，況且，有期徒刑之受刑人僅三犯重罪部分不得假釋，其所犯其他非重罪部分仍得依刑法第77條第1項規定報請假釋。是基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會防衛必要之正當性，尚與比例原則無違。進而言之，刑罰對此屢犯重罪之受刑人，應已不能達成矯正、教化功能之目的，則此時刑罰之目的即僅剩公正應報及一般預防之目的。又不予此類屢犯重罪之受刑人假釋，並非使其另承受新刑罰，而僅係執行其依法原本應執行之殘刑而已，並未另加重其刑罰，亦符合刑罰之公正應報之目的；且不予此類屢犯重罪之受刑人假釋，亦符合刑罰之一般預防之目的。而本件原告所犯重罪累犯已經因徒刑之執行而應收悔改而不再犯之刑罰功效，詎原告竟於前揭第2犯之重罪累犯於106年8月26日執行完畢5年以內，仍再犯第3犯之重罪，且第3犯之重罪係於94年2月2日修法增訂刑法第77條第2項第2款限制假釋條件之規定及95年7月1日施行以後，所「故意」成立之犯行，非其行為時不能有所認識將受到日後不得假釋之後果，亦非其不能本於良知以避免而不犯者，足見原告對刑罰痛苦之感受度低，實已不能期待或考量徒刑對其有教化之功效，亦無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地。是基於社會安全維護之目的而剝奪其受假釋之恩惠，衡其目的尚屬正當，與手段之間亦有實質之關聯，自難認有何違反比例原則之情事。另原告所援引之司法院大法官會議釋字第796號解釋係針對刑法第78條關於撤銷假釋之規範目的、撤銷要件或撤銷程序，與刑法第77條第2項第2款規定無涉，原告逕自援引前揭解釋，自不足執為原告有利之認定。是原告所為主張，均無足取。
六、綜上所述，原告主張均無可採，被告依刑法第77條第2項第2款規定認定原告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之第3犯重罪不適用假釋，核無違誤，申訴決定予以維持，核無不合。原告對系爭函文及申訴決定不服，訴請撤銷系爭函文及申訴決定，為無理由，應予駁回；另原告訴請被告應作成准許原告適用假釋之處分，同無理由，亦應駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、結論：㈠原告之訴為無理由。
㈡訴訟費用負擔之依據：行政訴訟法第98條第1項前段。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
法 官 林禎瑩
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 盧姿妤