臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度簡更一字第19號原 告 彭博良被 告 新北市政府經濟發展局代 表 人 盛筱蓉訴訟代理人 賴俊瑋
吳文蕙李晏嬋上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服中華民國112年12月20日本院地方行政訴訟庭112年度地訴字第24號裁定，提起抗告，經本院高等行政訴訟庭113年度高抗字第1號裁定廢棄，發交本院地方行政訴訟庭更為審理，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
除確定部分外抗告審及更審前訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告代表人為何怡明，嗣變更為盛筱蓉，並由盛筱蓉具狀聲明承受訴訟，有行政訴訟承受訴訟狀、新北市政府令（本院卷第43至45頁）在卷可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於所設立之「彭小良商行」（位於新北市○○區○○路00號）經營電子遊戲場業務（市招：出貨敢死隊），經被告於民國112年1月9日以新北經商字第1120014320號函命其不得經營該項業務；惟被告嗣於112年2月2日派員至上址查察時，發現於上址所擺設之選物販賣機台共45台，其中7機台保夾金額超過新臺幣（下同）790元，1機台擺放之商品內容不明確，38機台修改遊戲操作流程，抓取代夾物品或確定商品掉落洞口後，贈送刮刮樂或戳戳樂兌換獎品；1機台修改遊戲操作流程，抓取棒球掉落指定位置，贈送刮刮樂以兌換獎品，核屬未經經濟部評鑑之電子遊戲機，被告乃認原告未遵令停止經營電子遊戲場業，而依行政執行法第30條第2項之規定，以112年2月22日新北經商字第1120278675號函（下稱原處分）處原告怠金5萬元，並命立即停止經營電子遊戲場業。原告不服原處分處怠金5萬元部分，乃於112年3月22日聲明異議，經新北市政府以112年4月6日新北府經商字第1120538370號聲明異議決定書予以駁回（送達原告日期：112年4月10日，下稱異議決定），原告不服，乃於112年5月9日（機關收文日）向經濟部提起訴願，經經濟部以112年6月2日經訴字第11217303750號訴願決定書認其非屬訴願得救濟範圍內之事項，乃為訴願不受理之決定（送達原告日期：112年6月6日，下稱訴願決定）。原告仍不服，遂於112年8月2日向臺灣新北地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟，嗣因行政法院組織調整，移由本院地方行政訴訟庭接續審理，經本院112年度地訴字第24號裁定（下稱原裁定）駁回原告之訴，原告不服提起抗告，復經本院高等行政訴訟庭以113年度高抗字第1號裁定（下稱抗告審裁定）：「原裁定關於駁回抗告人訴請撤銷原處分所處怠金部分及其異議決定、訴願決定暨該部分訴訟費用均廢棄，應由本院地方行政訴訟庭更為裁判。其餘抗告駁回。駁回部分抗告訴訟費用由抗告人負擔。」原裁定經抗告審裁定廢棄發回部分，乃由本院地方行政訴訟庭更為審理。
三、原告起訴主張及聲明：㈠原處分係依據被告112年1月9日以新北經商字第1120014320號
函而來，然該函並未訂定任何期限命原告履行，亦未依行政執行法第27條之規定另以書面限原告於相當期間內履行，而係立即性要求原告不得經營，核與行政執行法第27條之規定：「…經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」有違；且未依行政程序法第102條之規定予原告陳述意見之機會，卻於30日內之l12年2月2日即再行稽查原告，並以原處分對原告處以怠金，則被告擅自將相當期間解為即予履行，顯相悖於社會常理及誠信原則。既然前端之限期履行命令已屬違法，其後續據此作成之怠金處分，自屬無據。
㈡被告於112年1月11日發函命原告停止營業，卻未考量112年1
月20日至29日為農曆新年期間，向原告租借場地或承租機台之台主大多出遊返鄉不在，原告僅能於112年1月31日先行辦理歇業，並將所有機器資材轉讓予芋頭娃娃屋（負責人：賴冠佑）以免受罰，則被告於l12年2月2日再行稽查時，原告實已歇業，被告所稽查之相對人實為芋頭娃娃屋（負責人：
賴冠佑）。
㈢原告於l12年6月13日經臺灣新北地方檢察署以112年度偵字第
22767號為不起訴處分，認原告並無違反經營電子遊戲場業管理條例之虞。
㈣原告為商行負責人，僅與各台主依民法成立機台租賃關係，
若有違法〈假設語氣，原告否認之〉，亦應各自負擔法律相關責任，原告有合法申請選物販賣機之營業許可、正常繳營業稅及娛樂稅而無欠稅、出租之機台皆為合法經過評鑑之選物販賣機II代，被告如何能逕認原告違法經營電子遊戲業？㈤被告既認原告違法經營電子遊戲業負有不作為之義務，方處
以原告怠金，如何又能認為原告為案址負責人無積極管理作為而顯有過失之嫌云云。
㈥聲明：原處分所處怠金五萬元部分及其異議決定、訴願決定均撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠被告前次稽查日期為111年12月13日，與本次稽查期日已相隔
逾1個月，且原告於112年1月11日收受公文時，已知悉案址選物販賣機違反相關規定，本應立即停止營業。況被告於112年1月9日之函文命「不得經營該項業務」之履行，如原告於該告誡處分送達之日起即關閉其營業場所（例如將鐵門拉下），使消費者無法進入消費，即可謂已成就，核其性質並非不得「於文到日起」即予履行，自與行政執行法第27條第1項無違背。又依原告提供之商業抄本於112年2月3日辦理歇業，故稽查當日原告仍為本案處分相對人無誤。
㈡本案設置電子遊戲機，雖經臺灣新北地方檢察署檢察官為不
起訴處分，然為求行政目的即時性（禁止經營電玩業務），因本案112年2月2日店內擺設機台保夾金額超過790元共7台，擺放未明確商品共1台，修改遊戲操作流程，抓取代夾物品或確定商品掉落洞口後，贈送刮刮樂或戳戳樂兌換獎品共38台，修改遊戲操作流程，抓取棒球掉落指定位置，贈送刮刮樂以兌換獎品共1台，而為電子遊戲機，故依新北市政府經濟發展局違反電子遊戲場業管理條例經命令停業處分逾期仍不履行怠金裁罰基準第2點附表規定第1次查獲處怠金5萬元；並請立即停止經營電子遊戲場業，未遵令停業者，得連續裁處怠金或執行斷水、斷電處置。
㈢有關原告與各台主之租賃契約，因其為私法契約關係，應由
雙方自行處理，惟原告於營業場所已辦理商業登記（統一編號：00000000）且為設籍課稅負責人，於領得電子遊戲場業營業級別證前，依電子遊戲場業管理條例第15條規定，即負有「不得經營電子遊戲場業」之不作為義務與責任，再依商業登記法第9條第2項：「前項及其他依本法規定應登記事項，商業所在地主管機關得隨時派員抽查；商業負責人及其從業人員，不得規避、妨礙或拒絕」，其意指該營業場所，若有違法之情事，本應由負責人承擔風險及責任，原告既為案址負責人，本應積極管理營業場所；另更換負責人部分，依商業登記法第20條第1項：「商業設立登記後，有應登記事項而未登記，或已登記事項有變更而未為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人」，前於112年2月2日稽查當日，該營業場所負責人仍未變更，負責人確為原告，故原告所訴顯無理由等語。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按行政執行法第9條第1項、第2項規定：「（第1項）義務人
或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於十日內加具意見，送直接上級主管機關於三十日內決定之。」且參最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議㈢決議（下稱97年決議）意旨，可知現行法（即上開規定）並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，是義務人或利害關係人如不服執行機關之直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。該次決議末句雖載有：「其（按：指執行行為）具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。」等語，然該部分見解，復經最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議（即系爭決議）略以：行政執行依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。又行政執行法第9條規定之聲明異議，並非向行政執行機關而是向其上級機關為之，此已有由處分機關之上級機關進行行政內部自我省察之功能。是以立法者應無將行政執行法第9條所規定之聲明異議作為訴願前置程序之意。就法律所規定之行政內部自我省察程序，是否解釋為相當於訴願程序，並不以該行政內部自我省察程序之程序規定有如同訴願程序規定為必要，仍應視事件性質而定。因此，對具行政處分性質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟。97年12月份第3次庭長法官聯席會議㈢決議末句：「其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序」，應予變更等語。可知，依97年決議意旨，對於具行政處分性質之執行行為有所不服而聲明異議後，仍應依法踐行訴願程序未獲救濟後，始得提起行政訴訟；然依其後之系爭決議意旨，則認為聲明異議程序相當於已經訴願程序，聲明異議人毋庸再踐行訴願程序，即可直接提起行政訴訟救濟。準此，當事人就執行機關所為具有行政處分性質之執行命令不服，依行政執行法第9 條規定聲明異議，經直接上級主管機關作成異議決定予以駁回，並附記如不服異議決定，得於送達之次日起2個月內向行政法院提起行政訴訟；惟當事人仍於異議決定送達後30 日內提起訴願，經該管訴願機關作成訴願不受理決定，其後於訴願決定送達後2個月內，始向行政法院提起撤銷訴訟（已逾異議決定送達後2個月），其訴是否合法？有關於此，因當事人於異議決定送達後，如有不服，即可提起撤銷訴訟，無須亦不得再為訴願，其所提起訴願，於法不合，不生適法訴願之效力；則其迨訴願決定作成後始向行政法院提起撤銷訴訟，縱未逾訴願決定送達後2個月期間，但因超過異議決定送達後2個月，已逾提起撤銷訴訟之法定不變期間，其訴為不合法（參見114年度高等行政法院法律座談會法律提案十一討論意見：乙說：否定說；大會研討結果：採乙說：否定說）。是以有關訴請撤銷原處分及異議決定部分，因已逾提起撤銷訴訟之法定不變期間，其訴為不合法。
至聲明異議人循經聲明異議程序而遭駁回後，復提起訴願，固係形同重複踐行訴願程序，然對於該訴願決定是否於法定不變期間內提起撤銷訴訟，仍應視其已否於該訴願決定後2個月內提起而定（行政訴訟法第4條、第106條第1項規定參照），而非自異議決定後起算上開法定不變期間，合先敘明。
㈡就原告訴請撤銷原處分關於「處怠金5萬元」及其異議決定部
分：⒈按依前所述，當事人就執行機關所為具有行政處分性質之執
行命令不服，依行政執行法第9條規定聲明異議，經直接上級主管機關作成異議決定予以駁回，並附記如不服異議決定，得於送達之次日起2個月內向行政法院提起行政訴訟，無須亦不得再提起訴願，當事人仍於異議決定送達後30日內提起訴願，並於訴願決定送達後2個月內始向行政法院提起撤銷訴訟，因超過異議決定送達後2個月，已逾提起撤銷訴訟之法定不變期間，其訴為不合法。
⒉原告前不服原處分所處怠金部分，於112年3月22日向被告聲
明異議（異議卷第12頁），經系爭異議決定駁回（原審卷第129至138頁），並於112年4月10日送達異議決定書（原審卷第139頁）後，如原告不服異議決定，得於送達之次日起2個月內向行政法院提起行政訴訟，其起訴期間，應自送達之翌日即112年4月11日起算2個月，又其送達地址位於新北市中和區，依行政法院訴訟當事人在途期間標準，應加計在途期間2日，至遲於112年6月12日（星期一）即已屆滿（法定起訴期間之末日適為假日，則依行政訴訟法第88條第3項及民法第122條等規定，應以休息日之次日代之）。惟原告遲至112年8月2日始向臺灣新北地方法院行政訴訟庭提起本件行政訴訟（該院卷第13頁），則就原告訴請撤銷原處分（關於「處怠金5萬元」部分）及異議決定部分，即屬起訴逾越法定期限（且無從補正），而有行政訴訟法第107條第1項第6款之情形（聲明異議決定書之救濟教示雖將起訴法定期間「2個月」誤載為「30日」，參見原審卷第138頁，但因原告係未依其教示而向經濟部提起訴願，致逾越起訴法定期限，故難認二者具關聯性），原告此部分之訴，自不合法，應予駁回。
㈢就原告訴請撤銷訴願決定部分：
⒈按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當
，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」為訴願法第1條第1項所規定；次按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」訴願法第77條第8款亦定有明文。是以人民對於行政處分倘有不服，固得提起訴願以資救濟，惟如法律另有規定應依其他途徑請求救濟時，縱對該行政處分有所不服，亦應循法律規定之其他途徑請求救濟，尚非得以訴願程序救濟之。復按「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」、「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。」、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5千元以上30萬元以下怠金。」行政執行法第27條第1項、第28條第1項及第30條第1項分別定有明文。又按「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」行政執行法第9條第1項亦定有明文。綜上，足見「怠金」乃屬間接強制之執行方法之一，而人民對於執行機關所為處怠金之處分不服者，依行政執行法第9條第1項之規定，應向執行機關聲明異議，而非以訴願程序救濟之。
⒉原告經系爭異議決定駁回後，固可逕行提起行政訴訟，其未
依系爭異議決定之教示：「如不服本決定，依最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，得自本處分送達翌日起30日內(按：如前所述，法定期間應為「2個月」 ），繕具起訴書向台北高等行政法院……提起行政訴訟。
」等語（原審卷第137、138頁），而仍提起訴願，乃屬訴願是否合法之問題，訴願機關以此部分非屬訴願救濟之範圍而為不受理之決定，依法洵無不合。則原告於收受訴願決定送達後之2個月法定不變期間內提起行政訴訟，其提起本件訴訟雖形式上合法，惟原處分關於「處怠金5萬元」部分及其異議決定部分，因非屬訴願所得救濟範圍內之事項，原告訴請撤銷訴願決定，即屬欠缺權利保護必要，應以判決駁回原告之訴。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。原告聲明訴請撤銷原處分所處怠金5萬元及其異議決定部分，已逾起訴期間，於法未合；原告聲明撤銷訴願決定部分，欠缺權利保護必要，應予駁回。又為使卷證合一，本件爰不經言詞辯論，併以判決駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院詳加審究，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部欠缺權利保護必要，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 林苑珍