臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭113年度簡字第19號原 告 蔣宗佑
程士祐被 告 內政部代 表 人 林右昌（部長）上列當事人間薪資事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111條：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。……。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。……。」經查，原告起訴時聲明原為：「1.被告應給付原告蔣宗佑新臺幣（下同）78,000元。2.被告應給付原告程士祐117,000元。」（本院卷第12頁）；嗣於訴訟繫屬中，原告變更及追加聲明為：「先位聲明：1.被告應給付原告蔣宗佑86,374元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.被告應給付原告蔣宗佑27,506元。3.被告應給付原告程士祐135,322元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
4.被告應給付原告程士祐47,020元。備位聲明：1.被告應給付原告蔣宗佑57,054元。2.被告應給付原告程士祐91,342元。」（本院卷第131-133頁），經核上開訴之變更及追加與行政訴訟法第111條第3項第2款規定之情形尚無不合，爰予准許。
二、事實概要：原告蔣宗佑自民國112年10月16日入營，因家庭因素至臺北市消防局火災預防科服一般替代役消防役，役期4個月，至113年2月15日服役期滿，而於113年2月16日退役；原告程士祐自110年11月8日入營，以常備役體位至法務部矯正署新竹看守所服一般替代役警察役，役期6個月，至111年5月2日服役期滿，而於111年5月3日退役。茲原告均不服被告於渠等服役期間每月支給之本薪僅6,510元，乃提起本件一般給付訴訟。
三、原告起訴主張略以：
1.依司法院釋字（下稱釋字）第785號解釋意旨，公務人員俸給應受憲法第18條服公職權之保障。本件請求替代役月薪超過6,500元之部分，先位聲明係基於生存權保障、備位聲明係基於特別犧牲補償原則為請求，並無實體法上請求權基礎，依本院110年度訴字第33號判決意旨，本件適宜之訴訟類型為一般給付訴訟。
2.國家基於公益目的，合法實施公權力，致人民生命、身體、財產遭受損失，如損失超出人民基於社會責任而須忍受之範圍，國家即應給予金錢補償。憲法第20條規定服兵役為全體國民應盡之義務，立法者基於生理上考量，將此全體國民應盡之義務轉嫁由男性國民負擔，致男性國民受有特別犧牲，應獲得相應補償，俾符平等原則。
3.替代役為依法被迫參與公共事務者，應屬服公職權所保障之公務人員，其於上班時間付出勞務、心力與時間，應法應給予相當之俸給，如所給俸給顯不相當，即有違憲法保障之服公職權。原告服替代役期間，被告僅給付每月6,500元之薪水，縱加上餐費，亦遠不足臺北市最低生活標準，難認所給俸給足以維持替代役之生活；替代役工作內容與公務人員並無二致，上班期間與一般上班族相當，對其工作之評價亦應與一般上班族相當，而應給予平均薪資之報酬或最低薪資之報酬，方符釋字第785號解釋保障服公職權之意旨及平等原則。
4.本件替代役薪俸給付涉及替代役男憲法上服公職、生存權、平等權、財產權保障，尚不得以立法疏漏致無實體法上規範為由，即否定此一源自憲法之犧牲補償請求權，行政法院應得透過憲法基本條款、司法院之憲法解釋及法理，類推適用相關法令，創設公法上請求權，以補立法之不足，俾即時提供個案權利保護。基於釋字第575號、第605號及第658號解釋揭櫫之維持生活義務，國家應給付替代役之薪俸應為臺北市最低生活標準19,000元，被告僅給付11,000元，不足之數應得由法院創設公法上請求權，替代役依此而得為請求。
5.聲明：如前揭一之內容所示。
四、被告答辯略以：
1.原告蔣宗佑役別為消防替代役，原告程士祐役別為警察替代役，依被告91年1月17日台內役字第0910080241號函及被告所屬役政署91年8月28日役署管字第0910010799號函，替代役役男地位類似行政助手，除屬國家賠償法第2條第1項規定之廣義公務員外，難認替代役役男具有公務員身分，其薪俸基準之發給依據為替代役實施條例、替代役役男薪俸地域加給及主副食費發放辦法及替代役役男薪俸基準表等規定，與公務人員適用之規定各自有別，且原告服替代役係為國家盡兵役義務，與國家間為公法關係，並非勞雇契約關係，並不適用勞動基準法，所領俸給亦非勞雇雙方議定工資，故原告稱其工作內容與一般公務人員或一般上班族並無二致，所得薪俸卻顯然有間、甚至不及最低工資或臺北市之最低生活標準云云，應係對現有法令誤解。
2.替代役為法定兵役之一種，服替代役係為國家盡兵役義務，與國家間並非勞雇契約關係，釋字第490號解釋已指明，我國成年男子依法皆有服兵役之義務，此係為保護人民防衛國家安全所必需，尚無牴觸平等原則；再依釋字第440號及第485號解釋意旨，替代役役男服役係法定應盡之義務，其與為公共利益所為超過社會責任所應忍受範圍而形成之個人特別犧牲有別；替代役薪俸基準係考量國家經濟、財政狀況，依資源有效利用原則，注意與一般國民間之平等關係，就福利資源為妥善分配後所為之規定，原告主張服替代役受有特別犧牲而請求補償，並不足採。
3.聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
(一)行政訴訟法為提供人民有效之權利救濟，避免濫用司法資源，乃配合各種紛爭性質、原告訴訟請求以及法院裁判方式，建立不同之訴訟類型，使原告在具備一定要件時，得請求行政法院，對其與被告之法律爭議，以適當內容及效力之裁判，予以公允，並且經濟、迅速、有效之解決。是以，為求兩造之法律爭議，能得以公允、經濟、迅速、有效之解決，原告之訴如經法院認有訴訟要件欠缺而無從補正之情形時，依行政訴訟法第107條第1項規定，應以裁定駁回之。如依其所訴事實，在法律上顯無理由者，依同法第107條第3項規定，則得不經言詞辯論，逕以判決駁回，此即為同法第188條第1項之「別有規定」，因而得例外不經言詞辯論而為裁判。是以，倘原告之訴，依其所訴之事實，並無證據有待調查審認，亦無法律上問題有待釐清，在法律上顯然不能獲得勝訴判決，即足以判斷在法律上顯無理由，為避免徒增當事人勞費及無謂耗損司法資源，自無進行無實質意義之言詞辯論程序之必要，以符訴訟經濟之原則（最高行政法院109年度判字第506號、第521號判決參照）。
(二)按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，固得依行政訴訟法第8條第1項前段之規定，向高等行政法院提起一般給付之訴，請求財產之給付。惟該項財產上之給付如須先由行政機關就其給付之範圍或金額之多寡予以自行核定，而後再作成授益行政處分者，基於對行政權之尊重及避免司法資源被濫用，自應由人民先向行政機關請求作成財產給付之授益處分為是。如行政機關對其請求於法令所定期間內應作為而不作為，或對其請求逕予駁回，則人民應依訴願法之規定提起訴願救濟；倘有不服，再循序依行政訴訟法第5條規定，提起課予義務訴訟，而非得逕行提起同法第8條之一般給付訴訟，若係逕行提起一般給付訴訟請求，則其起訴在法律上即屬顯無理由。又公務員之薪俸數額，應由主管行政機關依法核定，如公務員對薪俸核給之法令合法性有疑義而加以爭執時，則應先請求該管機關重新核定，法院尚不得代替行政機關為之。在請求行政機關重新核定之前，公務員之薪俸請求權尚未確定，該公務員尚不得逕行提起一般給付之訴（最高行政法院93年度判字第35號判決參照）。
(三)經查：
1.按兵役法第1條規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」第2條規定：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」雖同法第25條第2項規定替代役不具備現役軍人之身分，惟替代役實施條例第2章至第6章就替代役役男含薪俸、地域加給及主、副食費（以下合稱薪俸）在內之服役規定、訓練服勤管理、權利義務、撫卹及保險等事項，均有明定，且參以前開條例第8條第2項所授權訂定之「替代役役男薪俸地域加給及主副食費發放辦法」第3條第1項第1至2款、第5條第1至3項、第6條亦均有就替代役役男薪俸發給內容、薪俸發給之主管機關為規定及第12條：「替代役役男之薪俸、地域加給及主、副食費，本辦法未規定者，比照國軍義務役軍官、士官、士兵給與基準及相關規定辦理。」之規定，可知替代役亦與國家間具有公法上之職務關係，故釋字第430號解釋意旨認因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定。而軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，因軍人身分受有行政處分得否提起行政爭訟，自亦應視其處分內容而定，於替代役應可適用。準此，替代役役男之薪俸數額若干或多寡，應係由薪俸發給之主管機關依法核定，如替代役役男對其服役期間之薪俸數額若干或多寡之合法性有疑義而加以爭執時，縱使於退役後，仍應先向薪俸發給之主管機關請求重新核定，法院尚不得代替該機關為之；於請求該機關重新核定之前，其有關薪俸數額之薪俸請求權尚未確定，尚不得逕行提起一般給付之訴。
2.查原告蔣宗佑自112年10月16日入營，因家庭因素至臺北市消防局火災預防科服一般替代役消防疫，役期4個月，至113年2月15日服役期滿，業於113年2月16日退役，其於服役期間，係由內政部替代役訓練及管理中心發給薪俸共26,257元、主副食費共18,220元及年終工作獎金4,069元，合計48,546元，其中每月支給本薪為6,510元；原告程士祐自110年11月8日入營，以常備役體位至法務部矯正署新竹看守所服一般替代役警察役，役期6個月，至111年5月2日服役期滿，業於111年5月3日退役，其服役期間，係由被告所屬役政署（現已改制為役政司）發給薪俸共37,511元、主副食費共23,914元及年終工作獎金5,633元，合計67,058元，其中，110年服役期間每月支給本薪為6,255元，111年服役期間每月支給本薪為6,510元，有其2人役男基本資料、發薪紀錄、年終獎金發放紀錄、替代役役男薪俸基準表、薪俸發放明細、被告補充說明（本院卷第75-103、121-123頁）在卷可稽，堪可認定。再查，原告於服役期間以及退役迄今，均未曾向被告或渠等薪俸發給之主管機關（內政部替代役訓練及管理中心、役政署）就渠等服役期間之薪俸數額請求重新核定、或發給不足之數額、或撤銷原核定薪俸數額之處分，亦有本院電話紀錄、電子郵件及被告回覆電子郵件（本院卷第115-120頁）在卷可憑，則依前揭規定及說明，即使原告於退役後，猶對於服役期間由渠等薪俸發給之主管機關所為核給薪俸數額之處分有所疑義或不服，自仍應先向渠等薪俸發給之主管機關（內政部替代役訓練及管理中心、役政署）請求作成重新核定或補發差額等處分以為救濟，經合法訴願程序後，方得以提起課予義務訴訟之方式為救濟，尚不得逕行提起一般給付訴訟。從而，原告逕行提起本件一般給付訴訟，在法律上即屬顯無理由，且其情形亦無從補正，依上說明，原告之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又原告既未向渠等薪俸發給之主管機關請求作成重新核定或補發差額等處分，亦未經合法訴願程序，是本院已無對原告闡明將本件訴訟改為課予義務訴訟之必要，縱予闡明亦無實益，爰併此敘明。
六、結論：原告之訴顯無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
書記官 方偉皓