臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭113年度簡字第104號114年8月19日辯論終結原 告 有限責任臺北市資料處理勞動合作社代 表 人 徐國森輔 佐 人 徐鵬翔被 告 原住民族委員會代 表 人 曾智勇訴訟代理人 黃煒迪律師複代理人 邱暄予律師上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國113年1月18日院臺訴字第1135000554號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告代表人原為夷將‧拔路兒，於訴訟進行中變更為曾智勇，並具狀聲明承受訴訟(本院卷一第93頁)，經核並無違誤，應予准許。
二、事實概要：原告依政府採購法標得國家發展委員會檔案管理局(下稱檔管局)之「108年度國家檔案目錄維護、庫房作業及事務性管理工作承攬採購案」等9件採購案（下合稱系爭採購案)，於民國108年1月16日至同年12月31日履約期間內，僱用國內員工總人數逾百人，惟於同年2月至同年00月間進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，被告乃依同條第3項、同法第24條第2項、政府採購法(下稱採購法)第98條及採購法施行細則第107條第1項、第108條等規定，以112年7月28日原民社字第1120038678號行政處分書(下稱原處分)，課其原住民族就業代金(下稱就業代金)新臺幣（下同）48萬5,100元。原告不服，提起訴願經駁回後，乃提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠原告是依平等原則，在互助組織之基礎上，以共同經營方法，依合作社法設立之合作社，並非依公司法設立之營利事業單位。原告之社員為原告之組成員，原告為原告社員之組合體，原告與社員間為一體表裡間之關係，互為依存合作而為彼此服務，原告經營勞務服務之業務，是為了提供予社員締結勞務服務之契約機會，原告與社員以及社員彼此之間乃基於平等互助之基礎，共同承攬勞務服務之契約機會。而原告於採購案中，有關社員之工作係由所服務之機關直接指揮監督，從事何種工作、如何進行工作、完成工作之手段、 工作時間之指定、工作地點之安排，皆由所服務的機關直接指揮、管理及安排，並使用機關之差勤系統，可見原告社員係由使用機關指揮監督，係從屬於使用機關，應遵守機關之內部規則、工作規範及程序性規定，雖然原告會收取社員之工資，但係由原告以代收轉付之方式，即由原告向機關收取後，再行轉付於社員。故原告與社員之間無論就「人格之從屬性」、「經濟之從屬性」、「組織之從屬性」而言，並無從屬性，彼此間無僱傭關係，自無原住民族工作權保障法第12條、第24條、採購法第98條、採購法施行細則第107條及第108條之適用。
㈡又各機關辦理勞務委外時，皆依法編有勞保、健保及勞工退休金之項目，社員承接勞務委外工作時，自須投保勞保與健保，但倘若由社員自行至工會投保，則社員須負擔之自負額為60%的勞保費用，健保費用的自負額亦為60%。若由原告協助代為辦理勞保，則社員勞保費用自負額僅為20%，健保費用自負額僅為30%。且若社員加入工會投保勞工保險，無法辦理及取得勞工退休金。原告本於減輕社員費用負擔及保障社員退休生活之美意，雖原告與社員間契約明訂雙方非僱用關係，惟基於社員權益保障及方便性，仍由原告協助社員辦理勞健保，原告為社員投保係為便利社員，與原告與社員間有無僱用關係無關。
㈢原告與社員間之法律關係性質上與被告機關業務上所應輔導之原住民合作社應係相同或類似，本於平等原則，行政行為依法不得為差別待遇，原告與原住民合作社應該受到相同之對待。被告應對合作社與社員間法律關係之性質具正確認識與瞭解，才能正確的認知原告與原住民合作社間性質相同或類似，進而正確適用平等原則，不應貿然處分原告繳納代金，更何況原告並無接受政府之補助，應該比原住民合作社受到更少之管制。
㈣依行政院所訂定之文書處理手冊第77條明文規定：「公文處
理應重視時效及品質，全面全程實施管制，促使公文依限辦結……。」第78條並明定各類公文之處理時限基準，此文書處理準則為我國各行政機關所遵循。在依循文書處理準則之前提下，從未聽聞有我國任何行政機關啟動行政程序及辦理公文竟需費時4年多。以臺北市處理身心障礙權益保障事件為例，臺北市政府勞動力重建處承辦人力僅有3人，且每月須經辦4,000件以上案件，即便業務如此沉重，該機關5月份受理之案件，6月份即會寄通知予相關廠商，因此案件如有錯誤或爭議，即可即時更正及處理，就不會傷害人民權益。反觀被告至少有5人以上之承辦人，案件數量顯然較少，詎經過4年多才對原告處罰，顯非合理之行政效率，且竟連續開罰12個月，造成原告如有錯誤及爭議之時，並無法及時處理及補救，則被告就4年多來已形成法秩序，以近「突襲」及「陷構」的方式為旨揭之不法行政處分，自為法所不容，違反行政程序法第8條之誠實信用及信賴保護原則、並有違正當行政程序、正當法律程序及程序正義，另被告前述不法行政處分無異「殺雞取卵」，為追求微小之利益，將造成多人失業，亦違反比例原則等語。
㈤並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠被告除自行政院公共工程委員會「政府電子採購網」下載系
爭採購案之決標公告外，並函請招標機關即檔管局協助填復履約情形調查表，前揭資料皆載明得標廠商為原告，原告之合作社性質既為法人且得經營營業項目，系爭採購案皆為原告依採購法規定標得，自屬原住民族工作權保障法第12條規定所稱「得標廠商」，應負擔法定比率僱用原住民之義務。㈡原告之社員本身是否對於合作社同時具有所有者、經營者與
勞動者之多重身分，且有認購、繳納股金之義務及共同分擔債務之責任並參與決策？皆未見原告提出相關證明；原告主張社員之工作係由機關直接指揮監督、管理及安排，並受機關及其約束，不得拒絕提供勞務，亦難謂不具人格上從屬性。有關勞務之對價部分，若社員承攬報酬係扣除合作社必要經營費用後，依勞務承作或貢獻比例分配報酬，原告亦未對此提出證據資料予以證明，則原告主張社員之工資係其向機關收取再行轉付於社員，難謂不具勞務之對價。有關組織從屬性部分，原告主張社員在機關工作，應遵守其內部規則、工作規範及程序性規定，其並未提出相關事證供查核，則難謂原告與社員不具組織從屬性。
㈢又有關原住民合作社之計算方式，依據原住民族工作權保障
法第12條規定及採購法第98條規定，國內員工總人數逾100人者之得標廠商，其應於履約期間僱用其員工總人數1%之原住民，或於僱用不足額始生繳納代金之義務，且既得標廠商為原告，已如前述，自無涉是否受政府補助，亦非因廠商性質不同而有差異，合於平等原則，要難謂有差別待遇之情形。再者，倘原住民合作社為逾100人之得標廠商，因其社員總人數80％以上為原住民，亦符合原住民族工作權保障法第12條規定應於履約期間僱用1%原住民，而無須繳納代金。原告主張其應該比原住民合作社受到更少之管制，貿然處分其繳納代金實屬不當云云，自不可採。
㈣另文書處理手冊規定，係指處理公務或與公務有關之文書處
理實現之基準，與原住民族工作權保障法第12條及採購法第98條規範僱用原住民義務並無關聯，既得標廠商僱用原住民義務與僱用不足額應繳納代金之相關規範及計算基準已有明文，則被告自應以原告作為原處分之課徵對象及主體。再者，被告前分別以108年9月4日原民社字第1080055639號函、109年1月7日原民社字第1090000680號函及109年10月28日原民社字第10900633802號函，迭次通知原告注意相關法規規定及以書面陳述意見，惟原告明知108年度有參與政府採購，未依法僱用原住民，而未表示意見，俟被告依據招標機關填復調查表釐清履約期間，並以112年5月10日原民社字第1120023276號函重發陳述意見，原告始書面函復陳述意見，被告嗣依其書面陳述意見再為調查釐清，始作成原處分；準此，被告業依行政程序法第102條規定給予原告陳述意見機會，並斟酌其全部陳述與調查事實及證據之結果，具明理由及法令依據於原處分，益徵被告並無對原告陳述意見置之不理及率認其違法之情事。且員工總人數、原住民人數、履約期間皆為被告依據原住民族工作權保障法第12及24條規定計算代金重要之基礎事實，被告業經勞保局及招標機關協助調查釐清，確認應核課代金金額，非屬得預期可取得之實體利益或法律上利益，無違信賴保護原則，故被告並未有突襲、陷構或其他不正當足致人民減損對於國家信賴之行為，業已踐行正當法律程序等語置辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按憲法增修條文第10條第12項規定：「國家應依民族意願，
保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。……」為貫徹上開憲法增修條文所規定之基本國策，特制訂原住民族工作權保障法，其第12條第1項、第3項規定：「(第1項)依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。……(第3項)得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」第24條第2項規定：「前項及第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」另原住民族工作權保障法施行細則第2條規定：「本法第2條所稱具有原住民身分者，以依原住民身分法第11條第1項規定，於戶籍資料記載為山地原住民或平地原住民者」第4條規定：「依本法第5條第1項、第3項及第12條第1項規定計算應僱用、進用之原住民人數，未達整數者，不予計入。」第10條第1項規定：「本法第12條第1項規定之國內員工總人數，指每月1日以得標廠商為投保單位計算參加勞工保險之人數。僱用原住民人數計算方式，以參加勞工保險者為限，並覈實計算。」第13條規定：「本法第24條第2項所稱基本工資，指依勞動基準法第21條所定之基本工資。」㈡次按採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財
物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第7條第3項規定：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」第8條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」採購法施行細則第107條規定：「（第1項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工日者，自該日起算。兼有該二日者，以日期在後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之期間，不予計入。三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。（第2項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」第108條規定：「（第1項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算。（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」另身心障礙者權益保障法第38條第3項規定：「前2項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月1日參加勞保、公保人數為準；第1項義務機關（構）員工員額經核定為員額凍結或列為出缺不補者，不計入員工總人數。」㈢準此可知，國家具有保障、扶助並促進原住民族發展之義務。又政府採購為國家公務運作之一環，涉及國家預算之運用，與維護公共利益具有密切關係，立法者遂透過原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項、採購法第98條等規範，將保障原住民族就業之義務納入政府採購制度之中，凡國內員工總人數逾100人之得標廠商，於履約期間應僱用原住民，其人數不得低於總人數(每月1日以該廠商為投保單位而參加勞保之人數計算)百分之1，未達整數者，不予計入；如僱用人數未達上開標準，則應按月依差額人數乘以每月基本工資計算（不足1月者，每日以每月基本工資除以30計）繳納代金。即優先透過得標廠商比例進用之手段，作為優惠措施，促進原住民就業、改善其經濟與社會狀況；倘得標廠商未進用一定比例之原住民，亦得繳納代金代替，用以充實原住民族綜合發展基金之就業基金，以補助、獎勵、委託或辦理原住民族工作權保障法所規定各項促進原住民就業之支出，進而達促進原住民就業，保障其工作權及經濟生活之目的。
㈣原告係依採購法得標之廠商，108年1月16日至108年12月31日為系爭採購案履約之期間：
1.原告於104年4月9日經臺北市政府社會局准予立案，為依合作社法成立之合作社，其登記業務項目包括承攬及從事各項資料處理、行政作業管理、文書及檔案處理、電腦資料處理等服務業務，有臺北市合作社成立登記證存卷可稽(本院卷一第333頁)，依合法社法第2條規定自為法人。原告於108年間標得系爭採購案即「108年度國家檔案目錄維護、庫房作業及事務性管理工作承攬採購案(含後續擴充採購數量)」(下稱採購案A)、「109年行政助理人員勞務服務採購案」(下稱採購案B)、「109年度國家檔案整理維護作業及事務性管理工作承攬採購案(含後續擴充、第2次後續擴充採購數量)」(下稱採購案C)、「109年度國家檔案應用處理與檔案協同研究工作承攬採購案(含後續擴充、第2次後續擴充、第3次後續擴充採購數量)」(下稱採購案D)，決標日期分別為108年1月15日、12月5日、12月16日、12月25日，而各該採購案契約第7條均約明廠商應於決標次日起履行採購標的之供應，故採購案A之履約期限為108年1月16日至108年12月31日、採購案B之履約期限為108年12月6日至109年12月31日、採購案C之履約期限為108年12月17日至109年12月31日、採購案D之履約期限為108年12月26日至109年12月31日等情，此有決標公告、履約情形調查表（原處分卷第3-43頁、第49-56頁）、各契約(本院卷一第169、209、223、303、341、354、431頁)等存卷可稽，是原告自為依政府採購法得標提供機關勞務之廠商，108年1月16日至108年12月31日確屬系爭採購案之履約期間。
2.原告固稱採購案B、C、D均係自109年1月1日起開始派駐人員，與原處分無涉云云，惟上開標案之決標日期均為108年00月間，依契約約定自次日起即開始計算履約期間，已如前述；檔管局亦陳明依契約規定(第8條第18款)，承攬廠商應於決標次日起10日內提出相當人力之派駐勞工名冊供機關參酌，並須於派駐日前辦理公告徵才、派駐人員個人資料造冊備查、勞動契約及投保等準備程序，爰明定履約日期自決標次日起算，以資規範，與人員實際派駐日期不同，原告自應決標次日起履行契約等語，有該局114年3月28日檔秘字第1140001853號函可稽(本院卷二第19-20頁)，則上開採購案之履約日期既均已預先確定，無待機關通知再行履約，按採購法施行細則第107條第1項但書第1款規定，應自決標日次日起算履約期間，原告上開主張，尚有誤會，非可憑採。
㈤又系爭採購案108年1月16日至12月31日之履約期間，各月1日
以原告為投保單位參加勞工保險(身分別：適用勞基法之勞工)之人數，108年1月至2月為100人以上未達200人、108年3月至12月為200人以上未達300人，此有勞工退休金計算名冊、原處分所附「應僱用原住民人數及應繳納代金一覽表」存卷可參(原處分卷第261-316頁，本院卷一第33頁)。是依原住民族工作權保障法第12條第1項、同法施行細則第4條規定，原告應僱用之原住民人數於108年1月至2月各月不得低於1人，於同年3月至12月各月不得低於2人，然原告於108年2月至12月間未僱用任何當時戶籍資料已記載為平地或山地原住民身分之原住民，則被告按月依差額人數乘以108年每月基本工資23,100元計算，課原告就業代金485,100元(計算式：
21人×23,100元＝485,100元)，自無違誤。
㈥原告固主張上開投保勞工均為原告之社員，共同承攬勞務服
務，社員之工作係由服務機關直接指揮監督，原告與社員間無從屬性，應無原住民族工作權保障法第12條之適用等節，惟：
1.按合作社法第14條第1項第1款、第2項規定：「(第1項)合作社成立後，自願入社者，應有社員2人以上之介紹，或以書面請求，依下列規定決定之：一、加入有限責任或保證責任合作社，應經理事會之同意，並報告社員大會。……(第2項)新加入之社員或準社員，合作社應於許其加入後2個月內，報主管機關備查。」原告之章程第7條亦規定：「凡願加入本社者，應先填入社申請書，經社員2人之介紹，或直接以書面請求，經理事會之同意，並報告社員大會。」(本院卷一第143頁)。原告固主張上開勞工退休金計算名冊所載勞工均為其社員，然洵未提出該數百名勞工申請加入原告之入社申請書、同意勞工入社之理事會及社員大會會議記錄、108年12月31日止之社員名冊及報主管機關備查之記錄以資佐證，另參以原告所提出之工作契約書(本院卷一第119-121頁)，亦未見有何「社員」文字之記載；況經本院函詢臺北市政府社會局，該局亦函覆原告成立後除報送107年1月17日大會紀錄外，迄今已多年未報送大會紀錄及辦理變更登記事宜等情，有該局113年9月13日北市社團字第1133142858號函可稽(本院卷一第129頁)；甚者，原告於108年12月13日參與採購案D投標時所檢附之設立登記證，其社員人數仍為8人，與設立時相同(本院卷一第477頁)，復經核對上開社員均非勞工退休金計算名冊所載之投保勞工，是原告稱投保勞工係為其社員，即乏所據，難信為真實。
2.縱上開投保勞工為原告之社員，其等與原告間亦具從屬性：⑴按勞動基準法(下稱勞基法)第2條第1款、第6款規定：「本法
用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」關於勞動契約之類型特徵，依行政機關及司法機關長期穩定的實務見解，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付，而勞基法關於勞動契約之主要給付義務表現於第3章工資及第4章工時、休息、休假之強制規定，依上開規定，關於勞務給付方式，勞務債務人受有工時、休息、休假之限制，須依勞務債權人所定為之，而不能自由支配工作時間、時段，即具有人格從屬性﹔關於報酬給付，當勞務債務人於約定之工作時間給付勞務，無論其工作成果優劣，預定目標是否達成，勞務債權人均須依約定給付該工作期間內之報酬，勞務債務人係按其工作時間而受報酬，即具有經濟從屬性。此外，勞務債務人須服從勞務債權人之指揮監督，且有受考核、懲戒等人事處置，或勞務債務人應親自提供勞務，未經勞務債權人同意，不得使用代理人，亦為具有人格從屬性之考量因素。又因勞動契約之勞務債務人並非為自己之營業目的而提供勞務，自僅得透過勞務債權人提供勞務，而不得與第三人私下交易，且報酬之結構、標準與計算方式均受制於勞務債權人，則為具有經濟從屬性之考量因素。至於組織上從屬性，則應考量勞務債務人是否納入勞務債權人之組織體系，而須透過同僚分工始得完成工作，並受團隊、組織內部規範、程序等制約。
⑵勞動合作社係由無一定雇主或自營作業者（社員）所共同出
資組成之勞動自主事業，社員為合作社所有者、經營者、使用者及結餘分配者，須承擔合作社經營風險及虧損；合作社以組織名義對外承接勞務，由社員共同協作完成，並透過社員大會(最高權力機關）民主程序共同議決重要決策及内部規章(如章程、社員公約等），作為社員共同遵循之事項，以維組織之穩定及永續，此組織特性與國際勞工組織所提倡尊嚴勞動價值一致。基於契約自由原則，勞動合作社與社員間可經雙方合意約定為僱傭（勞動契約）、承攬、委任或居間等不同勞務契約型態，是勞動合作社如與其社員訂定勞務契約，該勞務契約型態是否為勞動契約，而有勞基法之適用，應按個案勞務提供事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（即人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險（司法院釋字第740號解釋理由書參照)，依從屬性高低綜合判斷是否為勞動契約，不受勞動合作社或契約名稱之形式拘束（最高行政法院113年度上字第316號判決意旨參照)。
⑶再按，所謂的勞動派遣係指派遣事業單位與要派單位簽訂要
派契約，派遣事業單位將其所僱用的派遣勞工，派至要派單位接受要派單位的指揮監督，並為要派單位提供勞務的勞動型態。勞動派遣最主要的特徵是「僱用」與「使用」的分離，派遣事業單位僱用派遣勞工並訂定勞動契約，但並不使用派遣勞工之勞務，而是依要派契約之約定，將派遣勞工派至要派單位提供勞務。簡言之，派遣事業單位僱用派遣勞工，但派遣勞工提供之勞務由要派單位使用。
⑷原告雖持工作契約書，主張其與投保勞工間非僱傭關係云云，參以該工作契約書，其第8條固記載：「甲方(按即原告)與乙方(按即投保勞工)之關係並非僱傭關係，惟基於協助維護乙方權益及方便性，由甲方代乙方辦理勞健保、勞退等事宜。」(本院卷一第119頁)，然以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷，則基於契約自由原則，原告雖可與投保勞工合意決定勞務契約的內容，然其勞務契約之性質，則應由當事人所約定給付義務實質內容，檢視從屬性程度高低加以判斷，而非當事人得以合意約定的事項，先予敘明。
⑸復觀諸該工作契約書，其第2條約定：「工作地點：與甲方訂
定合約之＿＿ (以下簡稱業主)安排乙方勞務提供之工作地點，業主得視工作需要更改服務地點及樓層，乙方應予以配合。」第3條約定：「工作時間：乙方應配合業主之上班時間，每日工作需滿8小時，上班日每日上午8時30分至下午5時30分，並依業主人事規定或實際需要得另行調整彈性上下班時間。」第4條約定：「工作項目：與業主約定之工作内容及業主交辦之工作事項。」第5條約定：「業務費用：甲方取得業主之勞務費用後，每月支付給乙方新臺幣＿＿元（於次月10日發放），甲方將款項匯入乙方之帳戶，乙方應自負之勞健保自付額，甲方得代乙方扣除。前揭勞務費用並得由業主直接匯入乙方之帳戶。」第10條約定：「差勤規定：（一）乙方請假、例假等，依業主及甲方相關規定辦理，如需請假應填具請假單，經業主及甲方同意後方完成請假程序。乙方若未依規定擅離職守，則視同曠職，任何請假應至少3日（含）前提出申請，並取得同意，若遇疾病或緊急事故除外，惟仍須以電話口頭及電郵或簡訊方式，告知業主及甲方，並於事後提出如醫療等相關書面證明，補辦請假手續。未依規定完成請假手續者視同曠職。乙方出勤時，應依規定刷卡或簽到。（二）視業主業務需要，如需要請乙方配合加班或出差者，除甲方與業主另有約定外，應事先提出申請加班及出差，出差採實報實銷為原則；加班者，採實報實銷或以擇期補休方式辦理，以甲方與業主之約定為準，則亦為甲、乙雙方之約定。（三）有關特休假則依個人情況不同，請特休假須事先提出申請，須配合工作任務目標執行，經業主及甲方同意後，方可請特休假。特休假應於當年休假完畢。」第11條約定：「服務與紀律：（一）乙方於工作上應受業主之督導，乙方應據實向業主報告工作内容與進度，並應以謙和、誠實、謹慎、主動、積極之態度從事工作。(二)乙方應遵守一般工作紀律。」第13條約定：「契約終止：（一）乙方嚴重違反工作紀律，或乙方連續曠職達3日或曠職1個月達6日者，甲方得逕行終止本契約。乙方若因出勤率不佳、工作表現不佳、態度不佳、配合度差等不勝任者，甲方得逕行與乙方終止本契約，乙方絕無異議並不得請求任何賠償。（二）乙方經業主或甲方通知無法勝任工作任務時，則須退離業主工作場所，甲方得逕行與乙方終止本契約，乙方不得有異議。」原告陳明自108年起均使用該工作契約書，業主均為政府單位，投保勞工係領取固定薪酬，不得找自己的親友去機關履行工作等語(本院卷二第42-43頁)；另佐以原告與其一業主即檔管局間系爭採購案契約之內容，約定由原告具名投保勞工保險、就業保險、提繳勞工退休金等(本院卷一第1
91、323、395、465頁)，另派駐勞工若有請假超過一定日數者(3日或5日)，原告應指派相同資格及能力之人代理，並經檔管局同意(本院卷一第171、305、359、433頁)。基上，可知投保勞工須至原告指定即業主安排勞務提供之地點工作，並配合業主之上班時間，不可拒絕工作之指派，倘欲請假，除需業主同意外，亦需經原告同意，若未完成請假手續即視同曠職，足見投保勞工無法自由選擇工作場所及提供勞務之方式，亦不能自由支配工作時間，休假亦須經原告同意，復須親自提供勞務，不得任意委由他人代為履行；此外，投保勞工需遵守工作紀律，如嚴重違反工作紀律、連續曠職3日或一個月內曠職達6日者，原告得終止契約，即原告亦對投保勞工有行使其監督、管理及懲處之權，自具人格從屬性。另投保勞工於約定之工作時間給付勞務，無論其服務成果之優劣，原告按月支付固定報酬，投保勞工無需負擔經營風險，亦未參與報酬之決定，即具有經濟從屬性。復投保勞工請假逾3日者，原告應指派相同資格及能力之人代理，即投保勞工對代理人不具有決定權，須由原告決定，勞務提供過程需與其它投保勞工間分工始得完成履約，而具有組織從屬性，縱使原告主張投保勞工為社員，仍不影響其等與原告間勞動契約關係之認定，原告與投保勞工間具有勞動契約關係，應屬明確。
⑹原告雖主張投保勞工於檔管局提供勞務時，係受檔管局指揮
監督，原告為代收轉付工資予社員，其與投保勞工間不具從屬性云云。然觀諸原告與檔管局間系爭採購案之契約條款，可知屬典型之要派契約，即原告為派遣事業單位，僱用派遣勞工並訂定工作契約，但並不使用派遣勞工之勞務，而是依要派契約之約定，將派遣勞工派至要派單位即檔管局提供勞務，縱投保勞工勞務提供之對象為檔管局而非原告，仍無礙原告與投保勞工從屬性之認定，蓋在勞動派遣三方關係中，派遣勞工法律上之雇主為派遣事業單位，但事實上提供勞務之對象是要派單位。基此，縱然投保勞工受檔管局指揮監督提供勞務，而原告係以代收轉付之名義收取工資，仍無礙原告與投保勞工具從屬性之認定，原告上開主張，自非有據。㈦又原告主張被告就相同或類似性質之原告及原住民合作社為
差別待遇，違反平等原則乙節，惟原住民族工作權保障法第12條乃規範於政府採購制度下，以國內員工總人數是否逾100人為分類標準，使逾百人之得標廠商，於履約期間負有進用一定比例原住民，以及未達比例者須繳納代金之義務，並未區分合作社種類一概適用，自未排除原住民合作社，倘原住民合作社為國內員工總人數逾100人之得標廠商，亦同樣適用上開規定，當無原告所稱存有差別待遇，違反平等原則之情事，原告此部分主張，殊非可採。
㈧又原告主張被告於4年多後方啟動行政程序對原告處罰，未及
時通知原告，造成原告無法及時處理及補救，違反誠實信用原則、信賴保護原則、比例原則及正當法律程序等節，惟：
1.依原住民族工作權保障法第12條規定，僱用未達法定比例者，依其差額向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係基於國家保障原住民工作權特定政策為其目的，對於特別關係之人民即依採購法得標之廠商，就其未足額僱用原住民人數及採購案履約期間為計算，所課徵之公法上負擔，並於原住民族就業基金收支保管及運用辦法規範限定課徵所得之用途，國家不得以該收入支應一般之財政需要，性質上屬司法院釋字第426號解釋意旨之特別公課，並非違反行政法義務之行為而予以制裁之行政罰，應先辨明。
2.按行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰
一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」參以原告與檔管局簽立系爭採購案之各契約書，於第5條第5項均明確記載：「廠商應依身心障礙者權益保障法、原住民族工作權保障法及採購法規定僱用身心障礙者及原住民。僱用不足者，應依規定分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金及原住民族中央主管機關設立之原住民族綜合發展基金之就業基金，定期繳納差額補助費及代金；……」(本院卷一第168、302、353、430頁)，即原告於簽約時本得知悉其有按比例進用原住民或繳納代金之義務，自不得以被告未另宣導相關法律規定、或未立即發覺通知原告應履行法定作為之義務，即謂被告有何濫用公權力造成原告權利受不公平之侵害，而有違反誠實信用原則之情事；另信賴保護之成立，以人民有可據信賴之信賴基礎為前提，本件被告並未作成任何得作為原告信賴基礎之行政行為，亦不得認被告作成原處分有何違反信賴保護原則；再者，原住民族工作權保障法第12條第1項及第3項，得標廠商應繳納代金之規定，其課徵目的、對象、額度均有法律明定，且已限縮至標得政府採購案之一定規模廠商於履約期間內始須足額僱用原住民，並以最低基本工資作為代金之計算基準，其對得標廠商法益之影響程度已屬最小；復就得標廠商規模之大小、履行期間及進用比例等為合理之區別對待，與憲法第23條比例原則並無牴觸；且相關規定並未賦予被告對於計算代金之標準有斟酌契約金額大小之裁量空間，況本件難謂不可歸責於原告，且僅採購案A之契約價金即達493萬餘元(原處分卷第53頁)，未有應繳納之代金金額超過採購金額之情形，自未違反比例原則甚明。
3.另被告於作成前處分前，業以109年10月28日原民社字第10900633802號函、112年5月10日原民社字第1120023276號函、112年6月20日原民社字第11200320353號函陸續通知原告陳述意見，有上開函文暨送達證書存卷可參(原處分卷第65-82頁)，嗣被告於112年7月28日作成原處分，未逾5年之公法上請求權時效，並於依據及理由欄中敘明調查事實及證據之結果，且說明原告陳述意見不可採之理由，難謂有何違反正當法律程序之違誤，原告此部分主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採。從而，被告以原告於系爭採購案108年1月16日至同年12月31日履約期間內僱用國內員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項所定標準，乃依同條第3項、同法第24條第2項、採購法第98條及採購法施行細則第107條第1項、第108條等規定，以原處分課其就業代金48萬5,100元，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
法 官 洪任遠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
書記官 磨佳瑄